2010年司法考试主观题复习指导

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1、资料来源:法律教育网(www.chinalawedu.com)学员提供!2010年司法考试主观题复习指导第一部分:实体法。第一节:行政法原则(一)合法行政原则:合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则,其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸,与这一原则相比,其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1.所谓法律保留,指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括:(1)依法只能由法律规定的事项,行政机关除非获得授权,否则不得对此做出任何规定;

2、(2)在没有立法文件进行规定的情况下,行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。2.所谓法律优先,指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括:(1)行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定,不得与其相抵触;(2)对于法律授予的职权,行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使;(3)对于法律规定的义务与职责,行政机关应当积极有效地履行或执行。(二)合理行政原则所谓合理,即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动,尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动

3、,都必须符合理性。法律原则中所讲的合理,指的是符合最基本的、最起码的理性,而不是十全十美的、尽善尽美的理性,即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言,合理行政原则又包括几个方面的具体内容:1.公平公正对待,即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时,应当做出同等的、或者相近的处理,不得出现明显的偏差或歧视;2.考虑相关因素,即行政机关在实施其活动时,必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素,不得考虑无关因素而影响其决定;3.符合适当比例,即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段,应当以必要为限

4、度,在可以实现行政目的的各种手段中,应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此,比例原则也称最小侵害原则。(三)程序正当原则在行政法律规范中,程序性规范占据着极大比例,因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面:1.信息公开,又称情报公开,指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果,当然,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息,不在公开之列。2.公众参与,指的是行政机关做出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他

5、利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是,公众对行政程序的参与,并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定,最终的决定权仍掌握在行政机关手里。3.公务回避,公务回避的要求具体而言又包括两个方面:(1)指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时,应该回避,这可以被看做是由实体原因引起的回避;(2)指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系,但由于其他原因可能影响其客观中立时,他也应当回避,这可以被看作是由于程序原因引起的回避。资料来源:法律教育网(www.chinalawedu.com)学员提供!资料

6、来源:法律教育网(www.chinalawedu.com)学员提供!(四)高效便民原则高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求,因为一个“好”的政府,其行为既应当是合法的,也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求:1.行政效率,即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能,严守时限规定,并不断降低行政成本。2.便利当事人,即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担,节约当事人的办事成本。(五)诚实守信原则行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则,在外观上有一定的相似之处,但切不可混同。

7、因为民法上的诚信是双向的,即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信;而行政法上的诚信则是单向的,仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求,其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为,行政机关自可依法对其加以制裁,因而无须对此另行约束;而行政机关一旦欺骗或者失信,则势必对相对人造成极大的损害,因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求:1.诚实,即信息真实,这要求行政机关无论是面对特定对象,还是普通公众,它所提供的信息都应当是真实、有效的

8、,行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。2.信用,即信赖保护,指的是行政机关的规定或者决定一旦做出,就不能轻易更改,如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时,除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外,还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任,基于政府的权威,其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖,而公民基于这种信赖又可

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