重新解释侵权行为法中的公平责任原则论文

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1、重新解释侵权行为法中的公平责任原则论文.freelpartial，正义为justice，平等为equality，衡平为equity，而公平，我倾向于fairness.在中文的日常语言中，公平、公正、正义和平等可以混用，但是在英文中，这四个词有联系，但其法律含义可以相去甚远，尤其是正义和平等，他们实际上是法律的两个独立的法律原则。那么，侵权行为法中的公平究竟指的是什么呢？先看平等。平等的原则，民法学界谈得不少，特别是在我国由计划经济转化为市场经济民法由此而产生的时候，平等的问题曾经是我国学界的热点话题。（23）但从内容上看，基本上还是停留在当

2、事人地位平等、平等地表达意思、商品交换或者分配的平等水平上。西方社会的许多涉及到平等或者说平等法律保护的侵权行为问题，我们或者没有重视或者法律实践尚未出现，比如种族歧视问题、性别歧视问题、正当法律程序问题、对少数民族和社会弱者保护的问题，以及由于对弱者保护导致的反向歧视问题。罗尔斯和德沃金专门但不太详细地从法哲学角度谈到过这种平等，但是离侵权行为法也较远，（24）而贝勒斯认为平等原则贯穿到了所有的法律部门，在侵权法领域，他归结为两条，一个是取消豁免原则，也就是侵权法中没有人享受豁免权，每个人都是平等的，二是责任分担，损失在各侵害人之间分配，

3、反对共同过失。（25）从内容上看，贝勒斯还是着眼于侵权行为人平等的法律身份，与国内学者公平责任原则适用的范围，比如民法通则132条，紧急避险，无行为能力限制行为能力致人损害等相去甚远.（26）因此，在我看来，公平之“平”，不是平等原则所强调的过程平等，而是达到平等之结果，也就是平等的结果。再看正义。我国民法学界的人不喜欢用正义这个词，在涉及到西方正义观的地方，大家似乎都用“公平”取代，因为民法通则没有规定正义的原则，而只有公平的原则。其实，自古罗马开始，法律包括私法在内就一直与正义联系在一起，两者亲如兄弟，“法律是公正善良之术”，“法学是关

4、于正义与非正义的知识”都是古罗马著名的法律格言。从法律思想史的角度来看，法律、正义和理性成为自然法学的主题，几乎惯穿于西方法律史。而民法教授不谈正义，在论述民法公平原则的时候，早期的成果是将它视为按照公平观念处理财产关系，以确立权利、义务和责任，（27）公平的观念的实质内容则没有明确和严谨的界定。晚些时候，有民法学者找到了正义论，比较典型的是王卫国教授再版的《过错责任原则——第三次勃兴》，从内容上看，他应用了外国法律理论的文献，把公平归结到正义。不足的是，其思想的火花多于理论的论证。他在侵权行为法价值渊源中，将公平列为一项，括弧注明为“分配

5、正义”，在解释分配正义的时候他以马克思劳动异化论，并认为马克思的这个理论与亚里士多德的分配正义相吻合；（28）他区分了民法中的公平原则和侵权法的公平责任原则，认定公平责任体现了一种交换公平，它要求的是平等，而公平责任体现了一种分配公平，它要求的是损失分配；（29）在定义公平责任的时候又称公平责任“的本意就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权”。（30）王教授把公平归结为正义是有思想史作为根据的，这是他的贡献，因为公平之“公”不可避免地与“公正”与“正义”联系在一起。但有些说法值得商榷，比如用马克思的劳动异化论视为一种分配正义，这是前人从来没有

6、做过的事情，再比如，他把交换正义与分配正义区分开来并配置给公平原则与公平责任原则，多少带有一些主观的想象，这个问题我将在公平责任原则的理论基础部分进行必要的解释。从总体上讲，我们可以同意王教授思考的模式，他告诉我们要从正义的角度来认识公平的原则。将公平诉之于正义，或者说，通过正义制度的理想设计来达到公平，伦理学家罗尔斯和法学家德沃金给我们更多形而上的启示，这是我们在探讨公平责任原则的时候不得不认真体会的东西。我觉得，罗尔斯著名的“公平的正义”（justiceasfairness）比较理想揭示出了公平与正义的关系，并为我们理解公平提供了比较有

7、说服力的理论。他以为，公平不仅仅是一种伦理，它需要制度的支撑。一个社会要称得上是公平的，就需要有合乎正义的政治制度和社会制度来分配有限的资源，正如同上面那五个想吃蛋糕学生的情形那样，如何分配蛋糕才能够达到正义呢？每个人吃多少才会感觉到是公平呢？罗尔斯简单地用一句西方的俗语回答了这个问题，那就是“让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿”。（31）这个“一个人先分一个人先拿”的制度设计就是一种正义的制度，通过这个正义的制度，就可以达到每个人都可以接受的公平。具体而言，他认为公平原则有两个部分，“第一部分说明所涉及的制度或实

8、践必须是正义的，第二部分指出作为必要的自愿行为的特征”，（32）或者说，第一，制度是正义的或公平的，第二，每个人承担这种制度下的职责。而正义如何实现，则是罗尔斯理论的核心，由此他