从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度

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1、从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度——从许霆案、安徽“黄山案”等案反思酌定减轻处罚制度广东广强律师事务所王思鲁黄坚明摘要：《刑法》第63条第二款规定了酌定减轻处罚制度，程序上规定需经最高人民法院核准。但酌定减轻处罚制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主义司法理念的影响，导致司法实务中适用该制度时困难重重，导致此制度所起作用有限。基于法治原则和辩方的立场，笔者建议引入诉讼的理念，赋予辩护人全面介入的权利，从“第三审”视角，立法重构酌定减轻处罚制度，扩大其适用范围，扩大其启动程序的主体范围，放宽其启动程序的条件，确立开庭审理酌定减轻处罚制度复核、核准程序的原则，从

2、根本上完善该制度。黄坚明律师：关键词：酌定减轻处罚法定刑以下最高人民法院核准第三审作者简介：王思鲁：广东广强律师事务所主任、管理委员会主席、金牙大状律师网首席律师、中国著名刑辩律师、中国首届百强律师、政府/18企业法律风险管理专家、南方报业传媒集团法律专家咨询委员会委员、广州市房屋交易监管专家库专家、中国政法大学点睛学堂授课讲师。（图：王思鲁律师）黄坚明：广东广强律师事务所合伙人、广东广强律师事务所重大诉讼仲裁部核心律师、金牙大状律师网核心成员。（图：黄坚明律师）《刑法》第6318条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，

3、经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这是《刑法》关于酌定减轻处罚制度的法条规定。刑法理论上有酌定减轻、特别减轻等称谓，为表述方便，本文将《刑法》第63条第二款所表述的“法定刑以下判处刑罚”制度，统一表述为酌定减轻处罚制度。2008年，最高人民法院核准许霆酌定减轻处罚一案。2013年，最高人民法院核准安徽民警方某、王某酌定减轻处罚一案（下称：黄山案），笔者是该案的辩护律师。被媒体称之为“英国许霆案”的“汉普郡提款”事件，却无关刑责，作为受害者的汇丰银行还表示，因为错在自己，顾客无责，所以不追回款项。在黄山案中，被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一

4、人”的刘良教授，认定涉案死者熊某本质上是自然疾病死亡。基于此，笔者认为，严格依照法律和证据，法院理应对黄山案作出无罪判决，而非对该案进行酌定减轻处罚。针对酌定减轻处罚制度在立法上、司法实务中存在种种问题，笔者认为，有必要对该制度进行深入研究，重构该制度。一、现行酌定减轻处罚制度是制度“失范”的产物现行酌定减轻处罚制度，是法院系统内部单方的审批程序，缺乏辩方的深度介入，立法上也存在众多缺憾之处，实际运行中更是困难重重，明显是制度“失范”的产物。具体分析如下：（一）现行酌定减轻处罚制度是缺乏辩方介入的法院系统内部审批程序18笔者是黄山案第一被告人方某的辩护人，因案件

5、涉及适用酌定减轻处罚程序，在承办该案的过程中，遇到种种难题。具体论述如下：2013年7月5日，安徽省马鞍山市中级人民法院对黄山案作出二审判决。该判决书中载明：“本判决报请最高人民法院核准后生效。”显然，尽管法院对该案作出了二审判决，但该判决尚未生效，需经后续的最高人民法院核准程序。至此，我们遇到的难题包括：律师能否介入后续的上级法院复核程序和最高人民法院的核准程序？律师以什么身份介入后续程序，辩护人，还是其他身份？核准期间，辩护人能否会见方某、王某？辩护人能否向最高人民法院出具法律文书？出具的法律文书是辩护词，还是法律意见书？最高人民法院是否有义务听取二审辩护人

6、的意见？是否有义务听取被追诉人方某、王某的意见？酌定减轻处罚制度是法院系统内部单方的审批程序，还是律师可以介入的诉讼程序？整个过程需不需开庭？最高人民法院作出核准裁定书或不核准裁定书后，应否送达给被追诉人及其辩护人？被追诉人对核准裁定书或不核准裁定书不服的，能否申诉？该向谁申诉？辩护人是否有权介入后续的申诉程序？在整个核准酌定减轻处罚程序上，辩护人的工作内容具体包括哪些？在整个办案过程中，我们都被这些问题困扰过。在司法实务上，审判机关把酌定减轻处罚制度认定为法院系统内部的行政审批程序，而非被追诉人及其辩护人可以介入的诉讼程序。显然，现行酌定减轻处罚制度存在重大立

7、法漏洞，制度严重失范，导致辩护人在办理此类案件时，面临种种难题。18（二）酌定减轻处罚制度立法上的缺憾减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚（《刑法》第63条第二款）①。与酌定减轻处罚制度相关的现行法律规定主要包括：一是《刑法》第63条第二款的规定；二是关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中，关于“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的相关规定，如第336条、第337条、第338条的规定；三是最高人民法院研究室关于如何理解

8、“在法定刑以下判处刑罚”