法律论文小野清一郎刑法思想的再认识.doc

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2、定，但不反对类推。小野清一郎的刑法理论精密完整，但却具有强烈的保守主义倾向。　　关键词：小野清一郎；报应刑；道义；罪刑法定；保守　　中图分类号：DF61　　文献标识码：A　　　　小野清一郎是日本著名的刑法学家，日本旧派阵营最具代表性的学者之一。“小野清一郎的名字，在日本刑法学史上，拥有最灿烂的光芒。对刑法的关心者而言，他一度是空前的绝对的权威。”关于小野清一郎的刑法思想，国内已有学者作了阐述。但是，这些论述多集中在构成要件理论方面，而对其整体刑法思想的介绍还不充分。事实上，小野清一郎的刑法思想是一个非常复杂的统一体，仅仅根据其是旧派学者来推断某些

3、具体问题的结论，往往会得出不正确的结论。有鉴于此，笔者拟对小野清一郎构成要件理论之外的其他重要刑法思想作一简单介绍，以求正于方家。　　　　一、道义报应的刑罚论　　　　小野清一郎是报应刑论的强有力的主张者。但他区分刑罚的本质与刑罚的目的，认为刑罚的目的在于通过报应维持国民的道义秩序，促进公共的福祉，即实现道义的惩肃。因此，“小野清一郎的报应刑论是一种以道义的报应为核心的刑罚理论。”与许多后期古典学派学者的刑罚绝对主义明显不同，小野清一郎不忽视刑罚所具有的改善与教育的意义。　　　　(一)刑罚的本质是报应　　小野清一郎指出，刑罚是“对作为不法且有道义责

4、任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”。在这个意义上其本质无外乎就是“报应”。“如果我们立足于刑法普遍的历史现实，考察历史中刑法的逻辑结构，就可以发现其核心仍然是报应观念。”“我认为刑罚毕竟是一种害恶。这与其说是理论还不如说是社会的现实。无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质……我认为必须认识到现实的刑罚的本质是报应性的法益剥夺即害恶。只要考虑到社会的现实，那么无论是理论上的目的刑还是教育刑，只要是‘刑’就是害恶……”小野的报应刑论，既不同于康德的“等价报应刑”论，也有别于黑格尔的“理性报

5、应刑”论和宾丁的“法律报应刑”论，而是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求。”所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。　　　　(二)报应不是刑罚的目的　　小野清一郎指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念”论与刑罚的“理念”论或“目的”论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也

6、不是刑罚的唯一的与最高的目的。”“报应并不具有绝对的意义，而只不过是……正义的一个要求而已。其中，刑罚的具体的形成也是由……正义所支配、统制的。它不仅是对外部实害的报应，而且也是对个人的道义责任的报应，即正义报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。”“刑罚合理的根据在于维持促进现实社会中存在的文化。”由此可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法律秩序。这种国家的法律秩序就是维持本来国民的生活及文化。刑罚所具有的文化

7、意义，并不局限于保护社会有形的物质利益和保护社会秩序，而且具有维持并实现社会生活内在的文化精神的观念意义。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、淳风美俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。　　　　(三)应重视刑罚的保安意义　　小野清一郎基于“文化主义的正义观”认为要适当地重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制。即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应

8、”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。　　但小野认为刑罚在上述“形式的制约”之下，“应尽可能是保