试论ｃａｆｔａ的报复制度论文

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1、试论ＣＡＦＴＡ的报复制度论文..摘要：报复制度是CATFA(中国-东盟自由贸易区)争端解决机制的重要组成部分，是确保仲裁庭建议和裁决得以执行和争端解决机制有效运行的关键所在。通过对WTO与CAFTA两者的报复制度进行比较分析，指出了CATFA报复制度在监督程序、报复水平的确定标准等方面存在不足，并提出了相关的改进建议。关键词：CAFTA；DSU；报复制度2002年11月，中国、东盟签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》，正式启动了建立中国-东盟自由贸易区（CAFTA）的进程。2004年11月，在老挝举行的第8次中国与东盟领导人会议上，双方签署了

2、《中国与东盟全面经济合作框架协议的货物贸易协议》和《中国与东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》）。从《争端解决机制协议》的签署时间可以看出CAFTA成员对争端解决机制的重视..，因为“国际条约的履行顺利与否，取决于其争端解决机制的成功。”而报复措施作为争端解决机制中解决争端的最后手段，是仲裁庭建议和裁决能够得到切实履行的保障。1WTO报复制度与CAFTA报复制度的比较无论在WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）还是CAFTA的《争端解决机制协议》中，均没有出现“报复”（retaliation）一词

3、，DSU使用的是“suspensionofconcessionsorotherobligations”这样的表述，而《争端解决机制协议》使用的是“suspensionofconcessionsorbenefits”，二者均可以翻译为“中止减让或其他义务”。在DSU中，“中止减让”是指中止关税减让，其意味着胜诉方对败诉方不再承担关税减让的义务，可以单方面提高败诉方产品的进口关税，损害其贸易利益，以迫使其执行裁决，履行协议义务。“其他义务”是指关税减让以外的有关市场准入(尤其是在服务贸易)方面的义务和知识产权保护方面的义务，中止此类义务就意味着报复方

4、不再承担这些方面的承诺，可以实施市场准入方面的限制或降低对知识产权的保护标准。从实质上看，中止减让或其他义务就是报复。下文通过报复措施的申请前提、报复措施的水平、报复措施的范围、报复措施申请的批准、报复措施的终止这几方面，对WTO与CAFTA的报复制度进行比较。1.1报复措施的申请前提根据DSU第22条第2款的规定，申请实施报复要满足下列前提条件：只有败诉方在依DSU第21条第3款确定的合理期限内未履行DSB的建议或裁决，而且在该合理期限届满后20天内争议双方未能就补偿安排达成协议的情况下，胜诉方才可以请求DSB授权其对败诉方进行报复。同时DSU

5、第21条第5款规定，如果双方对合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与适用协定相一致存在争议，则此争议也应通过争端解决程序加以决定。但对于胜诉方在申请报复措施时，是否必须经过该程序，DSU没有作出明确规定。而从CAFTA的《争端解决机制协议》第13条第1款以及第3款的规定也可以看出，胜诉方只能在仲裁庭的建议和裁决未在合理期限内得到执行，而且在申诉方就补偿安排提出磋商请求之日起20日内双方不能达成相互满意的补偿协议的情况下，才能申请报复措施。同时根据《争端解决机制协议》第12条第2款及第3款的要求，若双方对合理期限不能达成一致意见，或

6、者双方就合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议，该争议应提交原仲裁庭（只要情况允许）进行裁决。而该程序是否为胜诉方申请报复措施的必经程序，《争端解决机制协议》也没有作出明确规定。1.2报复措施的水平根据DSU的要求，胜诉方在申请报复措施时必须列明报复的具体水平，并且该水平要与败诉方违规措施引起的利益丧失或减损相当，而DSB对此不进行实质审查。而根据DSU第22条第6款的规定，败诉方可以就胜诉方提议的报复水平因违背与丧失或减损的水平相当的原则而提出异议。而根据《争端解决机制协议》第13条第3款的规定，报复水平是

7、由仲裁庭决定的，同时仲裁庭在决定报复水平时应遵循“适当”原则（theappropriatelevel）。1.3报复措施的范围DSU的报复措施包括：同一协定同一部门的一般性报复（又称平行报复）、同一协定项下跨部门的交叉报复（又称跨部门报复）及跨协定的交叉报复（又称跨协定报复）。其中，跨部门报复是胜诉方在同一部门报复“不可行或无效”的情况下作出的，而夸协定报复则是在跨部门报复“并不可行或无效”且“情形严重”的时候采取的措施。根据《争端解决机制协议》第13条第5款的规定，申诉方应首先谋求中止受到被仲裁庭认定与框架协定不一致或造成利益丧失或损害的措施或其

8、他情形影响的相同部门下的减让或利益，此乃所谓的“平行报复”；如果申诉方认为在同一部门下中止减让或利益不可行或没有效果，则可中止其他部门的