立宪政治的道统与法统：借施米特之法眼读八二宪法文本论文

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1、立宪政治的道统与法统：借施米特之法眼读八二宪法文本论文一．释题“立宪政治”（constitutionalpolitics）又称“宪法政治”，简称“宪政”。施米特（CarlSchmitt）所谓的“绝对宪法”，即是围绕宪政的政治决断。施米特所谓的“相对宪法”即是围绕宪政的形式标志。［1］所谓“82宪法文本”，是指1982年制定、历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修正的中华人民共和国宪法正文。［2］毋庸讳言，82宪法与54宪法、75宪法、78宪法之间，必定有或多、或少、或隐微、或显白的绪统联系。所谓“道统”者，是指施米特意义

2、上的“政治要素”，而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统.freelissarialdictatorship，亦译“委托专政”），是主权者在非常状态下的非常决断；“主权就是决定非常状态”。［11］无独有偶，“无产阶级”（proletariat）一词亦出自罗马史，原指古罗马社会最下层的公民阶级。马克思意义上的“无产阶级”则是一个政治神学概念；无产阶级是代表未来、代表正义、代表至善的天使阶级，它将与代表没落、代表不义、代表邪恶的魔鬼阶级——“资产阶级”进行末世对决（playerkilling），并将在取得最终胜利之后自动消亡。因此，

3、社会主义作为世俗化末世论意义上的过渡时期将是“一个相当长的历史时期”（毛泽东语），始终处于非常状态、即始终处于“代表专政”状态。作为“专政”的限定词，“人民民主”是一个本体论概念、政治神学概念，而不是一个方法论概念、不是政治法学概念。人民像上帝一样，自始至终是个在场者、而非缺席者；人民也像上帝一样，自始至终是个隐身者、而非显现者；人民更像上帝一样，只有真正的先知、而非伪先知才能受人民差遣、宣示人民的预言。［12］因此，人民民主专政、即人民民主代表专政，非但不是一个悖论，而且与无产阶级专政、即中共的代表专政，由历史的、存在的同一性跃升至逻辑

4、的、形而上学的同一性。人民民主专政的概念首先是中共代表人民行使主权的概念；如果说，“法律是人民的命令”［13］，那么，反之亦然，人民的命令就是法律——1949年中共废除《六法全书》的命令即是中共代表人民颁布的第一道法律。［14］其次，人民民主专政的概念即是中共代表人民行使制宪法权的概念。制宪法权是主权者的一种政治意志，宪法律条仅仅是制宪意志的实施规范；制宪意志始终与宪法同在，并且高于宪法。一切真正的宪法冲突、即涉及道统决断的宪法冲突，都只能凭藉制宪法权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞——不同于宪法律条的模糊性和个别思想分歧——也只能

5、通过制宪法权行为来填补。制宪权是统一的、不可分割的。它不是与其他几项分立的“权力”（立法、行政、司法）并列的又一项权力，而是一切其他“权力”或“权力分立”的基础。“制宪”与“修宪”的差别是一种存在论差别，可以制定一种关于修宪权限的宪法律条，但不可能有一种关于何时启动制宪权力的实定的或先验的程序。［15］四、宪法律条和法统决断之一广义地说，孔子“祖述尧舜、宪章文武”，或者汉家“以孝治天下”，都可以说是“布宪于国”（《管子#8226;立政》），或者说，都是一种理想宪法或实定宪法，国人无疑应该对之抱有“一种温情和敬意”（钱穆语）。同样，对于风雨

6、飘摇中的满清帝室于1908年颁布的“钦定宪法大纲”，国人无疑更应该抱有“一种温情和敬意”；不为别的，单为以下宪法律条：一、臣民中有合于法律范围以内，所有言论、著作、出版、及集会、结社等事，均准其自由。一、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监察、处罚。一、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。一、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。一、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。无论清末“钦定宪法大纲”中的臣民自由权利条款，还是82宪法第二章“公民的基本权利和义务”中凸显的法统决断——“国家尊重和保障人权”，肯定不是来自国朝儒学浪漫派至今引以为宪的六经，而是来自

7、西方的自由主义宪政法治（theruleofla）、1679年的人身保护法（公民不受任意逮捕，并享有接受法官审讯的权利）和1688年的权利法案（BillofRights）通常被视为自由主义宪政法统中分配原则的滥觞。美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》和1787的联邦宪法及其修正案、1789年的法国《人权与公民权宣言》则被视为分配原则的近代典范。即使国朝宪法学家公认的“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”的75宪法，仍然在宪法律条中规定了“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”和“信仰宗教的自由”，“公民的人身自由和住

8、宅不受侵犯”，“任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕”；换言之，即使作为一种形式标志，75宪法至少维持了自由主义宪政法统的分配原则。施米特认为，对于自由主义宪政法统所谓的“基本