非法吸收公众存款罪的司法认定研究

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1、非法吸收公众存款罪的司法认定研究关键词:非法吸收公众存款罪犯罪构成司法认定内容提要:非法吸收公众存款罪具有行为的实质非法性、公开性、犯罪对象的不特定性和还本付息的承诺四个特征。构成该罪不以“未经有关部门批准”为构成要件应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”作为要件。非法吸收公众存款罪的数额应当结合该罪的犯罪客体区分不同情况分别认定。区分非法吸收公众存款罪和委托理财应当从合同是否存在保底条款、合同的签订是否针对不特定对象、资金的去向和用途、是否造成投资人损失四个方面综合认定。区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪应当从实施犯罪行为的动机

2、、行为人的经济能力、筹集的资金的实际用途和去向是否实际归还等方面综合考察。非法吸收公众存款罪和非法经营罪具有特别法和普通法的竞合关系非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法以非法吸收公众存款罪处罚。按照《刑法》第176条的规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的构成非法吸收公众存款罪。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定所谓“非法吸收公众存款”是指“未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动”所谓“变相吸收公众存款”是指“未经中国人民银行批准不以

3、吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”非法吸收公众存款罪有以下问题值得探讨。一、金融机构是否可以构成本罪按照《刑法》第176条的规定非法吸收公众存款罪可以由自然人构成也可以由单位构成。对于金融机构是否可以构成本罪应当区分不同情况分别对待。对于没有存款业务的金融机构如果没有经过中国人民银行批准非法吸收公众存款可以构成非法吸收公众存款罪。如财务公司和信托投资公司作为非银行金融机构都没有向一般公众吸收存款的资格财务公司只能向特定成员单位吸收存款如果财务公司和信托投资公司非法向公众吸收存款则

4、可能构成非法吸收公众存款罪。国务院相关行政法规也有相关刑事处罚罚则的规定如国务院《金融违法行为处罚办法》以下简称《处罚办法》第27条规定“财务公司不得有下列行为一超过中国人民银行批准的规模发行财务公司债券二吸收非集体成员单位存款或者向非集团成员单位发放贷款三违反规定向非集团成员单位提供金融服务四违反中国人民银行规定的其他行为。财务公司有前款所列行为之一的给予警告没收违法所得并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款没有违法所得的处10万元以上50万元以下的罚款对该财务公司直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予记过直至

5、开除的纪律处分情节严重的责令该财务公司停业整顿对直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分构成非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司企业债券罪或者其他罪的依法追究刑事责任。”《处罚办法》第28条规定“信托投资公司不得以办理委托、信托业务名义吸收公众存款、发放贷款不得违反国家规定办理委托、信托业务。信托投资公司违反前款规定的并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款没有违法所得的处10万元以上50万元以下的罚款对该信托投资公司直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予记大过直至开除的纪律处分情节严重的暂停或者停止该项

6、业务对直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或者其他罪的依法追究刑事责任。”对于具有向公众吸收存款资格的商业银行来说是否能够成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体则存在争议。肯定论者认为商业银行违反国家规定采取非法提高利率等方式吸收公众存款如果情节达到一定程度可以非法吸收公众存款罪处罚。从我国《刑法》的具体规定看法律并没有对该罪的犯罪主体作任何限制的规定只要非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱了金融秩序就有可能构成本罪。有存款业务经营权的金融机构非法吸收公众存款行为同样具有严重的社会危害性这种

7、社会危害性不仅表现在金融机构之间的无序竞争导致金融市场秩序的混乱而且阻碍了国家货币政策功能的正常发挥削弱了国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力给社会经济的健康发展带来巨大的风险和压力。从市场经济主体地位的平等性来看主体地位平等是市场经济发展的必然要求作为金融机构的银行也是一样无论是单位还是个人各主体都要平等地享受权利、履行义务不仅在民商事法律面前平等在刑法面前也是平等的。有吸收公众存款业务经营权的金融机构如果非法吸收公众存款而不论罪处罚势必有失市场经济的平等原则。另外随着市场经济的发展我国入世承诺的履行金融业将全面开放金融机构尤其

8、是银行的成分和性质也越来越复杂不仅有国有商业银行还有股份制银行、民营银行、外国银行等等。如果把有吸收存款业务的金融机构变相吸收公众存款的行为排除在非法吸收公众存款犯罪之外是不合适的也是不合法的。1否定论者认为具有吸收公众