关于宪法渊源的比较研究

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1、关于宪法渊源的比较研究

2、第1　　一、宪法渊源的概念　　宪法渊源是宪法学中的一个基本范畴，也是宪政实践中经常面临的一个实际问题。渊源在汉语中的本义指事物的，依此推而论之，宪法渊源可作不同层面的解释。从历史角度而言，可指宪法的历史渊源，比如欧洲中世纪的封建国王给城市或者殖民地颁布的特许状和一些封建领主、骑士、教会与市民强迫国王签定的约章，都对近代宪法的产生提供过重要的示范作用。从思想角度来说，可指宪法的思想或理论，构成宪法精神核心的自由、平等、法治、共和国的理念其实不仅直接于资产阶级启蒙思想家的启蒙，而且基督

3、教的教会伦理甚至古希腊和罗马的许多思想家都对此作出过重要贡献。从学术的角度而言，权威性的宪法著作和宪法学者的解释往往既丰富了宪法的学术宝库，又极大地推动了宪法法治的发展。　　宪法渊源从宪法发生学的角度，应从两个方面来进行理解[1]：其一，指宪法的效力，包括制宪主体、制宪程序、和制宪方式等方面的内涵要素，是确证宪法妥当性和优良性的一个重要分析路径，同时宪法的效力渊源不同，往往导致其表现形式不同：其二，指宪法的表现形式或者说构成宪法的材料和形式。第二种意义上的宪法形式往往成为通说意义上的宪法渊源。宪法渊源除了

4、在成文宪法国家和不成文宪法国家有着不同的表现形式外，也通常因对“宪法”一词理解的广狭不同，而导致对其构成要素的归纳结论不同。　　二、宪法渊源的种类　　由于各国的历史传统、风俗人情以及政治、经济、文化条件的不同，宪法的渊源也不尽一致。在英国这样的不成文宪法国家，由于不存在“根本法”意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法，因此其宪法表现形式主要是宪法性法律、宪法判例和宪法惯例等。在成文宪法国家则主要以宪法典为表现形式。在大陆法系国家，判例和法理只在极特殊的情况下才成为宪法的渊源，而在普通法系国家，法理和判例则

5、成为当然的宪法渊源。概括言之，各国的宪法渊源一般包括以下几种。　　（一）宪法典（constitution）　　宪法典是由制宪机关依照法定程序制定的具有最高法律效力的根本法，宪法典是现代世界各国宪法的最重要渊源。宪法典的名称一般有四种：一是宪法。这是绝大多数国家宪法典所采用的名称。例如美利坚合众国宪法，即被认为是美国制宪者的一件深思熟虑的作品。二是临时宪法。临时宪法具体地规定宪法生效的时间，或者规定永久宪法取代临时宪法的条件。[2]例如，1965年《坦桑尼亚临时宪法》。三是根本法或基本法。少数国家的宪法称为

6、根本法或者基本法。前者如前苏联1924年《苏维埃社会主义共和国联盟根本法（宪法）》，后者如1949年《德意志联邦共和国基本法》。四是宪法性法律或者其它名称。前者如1929年《奥地利联邦宪法性法律》，后者如1911年《中华民国临时约法》。　　（二）宪法修正案（constitutionamendments）　　宪法修正案是拥有修宪权的国家机关，依照特定程序对宪法典所作的修改或补充，它属于一种对宪法的局部修改方式，它易于使宪法适应形势发展的要求，及时反映国家政治、经济、文化等各个方面的需要，使宪法与处于变革中的

7、社会保持动态平衡；也能够维持宪法形式稳定，有利于维护宪法权威。通过修正案对宪法进行修改与直接对宪法条文进行修改虽然都属于宪法的局部修改，但两者有明显的区别。前者是对宪法典中的条文进行的修改，被修改的条文一般不包括在宪法典中，但具有与宪法典同等效力；后者是直接对宪法有关条文进行修改，并以修改后的文字表述取代以前的表述。　　宪法修正案之所以能成为宪法的渊源，其原因在于它是关于宪法的特别规定。当修正案补充宪法典所没有的内容时，修正案作为宪法典的一部分而生效：当修正案的规定与宪法典的条文不一致时，依照特别规定优于

8、一般规定的原则，修正案的效力优于宪法典中被修改的条文的效力。美国宪法甚至明确规定宪法修正案是宪法的法定渊源。美国宪法第5条规定：“不论那种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力。”以修正案的方式修改宪法为美国所首创，后被许多国家所袭用。美国自1789年宪法批准以来，已通过了26个修正案。前10个修正案为《权利法案》，于1791年生效。其余16条修正案中，其中最重要的是第13条关于废除奴隶制的修正案（1865年），第14条关于确定个人的特权和豁免权

9、，限制州的活动，确定种族平等的修正案（1868年）和第15条关于赋予黑人选举权的法案。　　（三）宪法性法律（constitutionallaaxims）信条（precepts）、常规（practices）、习惯（customs）、先例（precedents）、谅解（understandings）及权变（expediency）。惯例不是法律，而是一种非法律规范和惯例。”[10]徐秀义、韩大元认为：“宪法惯例是一个国家的统治阶级在