宪政与程序保障(1)

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1、宪政与程序保障(1)摘要：程序保障即通过法律程序的权利保障，是权利保障的一种形式。作为现代法律程序的功能和目的导向，程序保障与宪政有着共同的历史渊源，宪政的基本原理就是程序保障。公正的司法程序与司法审查程序是程序保障有效性的关键。关键词：程序保障（proceduralprotection）、权利保障（rightprotection）、宪政（constitutionalgovernment）一、通过法律程序的人权保障程序保障（proceduralprotection），完整地表述应该是权利的程序保障，是人权保障的一种形式，即通

2、过法律程序的人权保障，或称基本权利或基本人权的程序保障。程序保障与法律程序、人权保障、正当法律程序、宪政（constitutionalgovernment）彼此缠绕，密不可分，通过剖析程序保障与后者之间联系，我们可以把程序保障的含义区分为下述两个层次：1、程序保障的目标导向是人权保障。法律程序与程序保障是密切联系而又属于不同层面的概念。法律程序是相对于法律的实体和形式而言的一个范畴，表征的是调节拘捕、起诉和审判等法律实践活动的规则系统及其相关的制度化实践。现代法律以及前现代的法律制度当中都存在着程序的因素，譬如中国历代专制王

3、朝的法律制度当中均包含有大量十分发达的程序规则。程序保障表征的是法律程序的功能取向——人权保障，即通过合理的程序安排保障个体或群体的基本权利。因而程序与程序保障是两个不同层次的概念。程序保障凸现了现代法律程序的目的导向：法律程序不仅是一种办事的手续，更是权利的一种保障手段，通过权力制约的人权保障是且应该是法律程序的功能取向。作为办事的手续，法律程序仍然没有摆脱离形式主义的范畴，然而作为权利保障的手段，现代的法律程序才具有了独立于法律的实体和形式而存在的价值目标、独立的制度空间、独特的规则模式和独特的运作方式。相比之下，形形色

4、色的前现代法律程序则是基于权力的目的而设置的，服从于专制统治的秩序要求，是排除对个人权利的纯粹官方的办事手续。现代法意义上的权利可以分为实体权利和程序权利两种形态，程序保障因而可以相应地区分为实体权利的程序保障和程序权利的程序保障。实体权利的程序保障就是为实体权利的授予或剥夺设定必备的程序要件，典型如美国宪法第5以及第14修正案的正当法律程序条款：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。该条款把正当法律程序定为剥夺任何人生命、自由和财产必备的程序要件。正当法律程序因而是美国宪法设立的刑事被告人生命、自由和财产权利

5、的程序保障。此外，美国宪法人权法案有关有理由、持证件的逮捕和搜查、大陪审团的起诉、小陪审团的审判、获得律师的帮助、与对方证人的对质、强迫对自己有利的证人出庭作证等规定，均为有关刑事被告人实体权利的程序保障措施。现代法律，小到一项程序规则，大到国家的政体安排，都直接地或是间接地与实体权利的保障有关。实体权利的程序保障是程序保障的终极目的所在。程序权利是个人从既定法律程序中所享有的利益。程序权利也是人的基本权利，程序权利也需要相应的程序保障。美国宪法人权法案当中有关有理由、持证件的逮捕和搜查、获得律师帮助、强制对自己有利的证人出

6、庭作证、与对方证人对质等规定，既是刑事被告人实体权利的程序保障措施，同时也是刑事被告人所享有的各种程序权利。程序权利的程序保障也是程序保障的一种形式，和实体权利的保障一样仰赖于司法程序的保障，仰赖于合理的上诉审程序以及司法审查程序的保障。2、程序保障是通过法律程序的人权保障。程序保障是人权保障的一种形式。权利的法律保障，根据法律的三个层次所做的划分，可以区分为权利的实体保障、形式保障和程序保障。权利的实体保障，就是根据特定的原则直接给与权利人以利益，譬如社会福利以及法律援助等有关弱势群体的权利保障措施。权利的形式保障，就是通

7、过普遍适用的法律规则确定和保护所有相关人员的利益，如民法的财产权制度、契约自由原则等，这些规定和原则普遍地适用于所有具有同等条件的社会成员，不论是有钱的人还是没有钱的人，形式上都一致领有法典所赋予的契约自由，尽管没有支付能力的人根本无法实践这一自由。权利的程序保障则是通过对个人、群体、政府之间互动的程序性调节，特别是对个人或群体与政府之间互动的程序调节，保障个人或群体的正当利益。事实上，实体权利的授予或取得、转让、灭失或者剥夺，离不开个人、群体、政府之间的互动过程，法律规则的适用也同样离不开这一法律实践过程，因而离不开调节这

8、一互动的程序规则（legalprocedure）的调整。现代社会的公共决策框架就是通过合理设计的程序规则建构而成。制定或修改一种公共决策程序的时候，究竟采用哪一种程序模式、选择哪一个程序规则，关系到公共决策的框架结构，关系到个人或群体利益的实现方式和实现途径，关系到个人或群体的切身利益，关