论析司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践.doc

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1、论析司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践　　论文关键词：完法监督；司法化；司法谦抑　　论文摘要：宪法实施的不力很大程度是因为完法监督体制的不完善和缺乏可操作性。要使完法监督真正获得实现，必须走完法监督司法化道路。另一方面，完法监督中司法权运用问题的研究亟待加强。因此对完法监督司法化中司法谦抑问题需要认真研究和探讨。　　在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督司法化的理论设计中显然是让司法机关在其中充当重要角色。从绝对意义上来说，在国家的政治体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司

2、法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的国家政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。因此，司法权一向被认为是司法机关的专属职权。虽然自20世纪70年代初以来，法国式的宪政院作为政治性的机关也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政革命”，但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体国家机关，非司法机关莫属。在这里，我们主要关注与宪法监督司法化及其产生的宪政背景直接有关的司法谦抑问题。　　司法谦抑的概念　　司法谦抑，同义上也可以称为司

3、法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑(逊、让)与敬意”，英文是humilitydeference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个领域的审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，指的是宪法诉讼意义上的司法谦抑。具体说来，指的是普通法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。　　本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自

4、觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及社会公众及其舆论既不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由法院及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对法院及其法官表现出来的骄傲态度以及专横与武断的做法，却常常表现出极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现得越来越强烈和自觉的趋势。说来这也自然，在西方的政治生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益

5、代表——阶级、阶层或集团——5进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明白知道在当今的社会发展情势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益阶级、阶层或集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，明智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是中国可以独享的政治专

6、利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多地引入政治协商机制。这是一个明显的政治发展态势和现实。　　不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界目前超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的经济实力为后盾和无人匹敌的军事能力为手段来达到自己的目的，即妄想用战争来解决国际上的和一些

7、国家内的政治问题。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二元论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童时代就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，

8、在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除所谓“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制，更没有给