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时间:2018-07-09
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1、典之风俗与典之法律 关键词:典制/典权/土地/物权//风俗 内容提要:田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象,这1现象往往被简单地图解为“典权”——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到:将“典权”概念套用于传统的典制,非但造成了物权法自身法理的矛盾,而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是:中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑,于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此,我们有必要放弃“典权”的概念,回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度,以本土的概念还原“典”这1古老的民事传
2、统。透过这1视域,我们重新回溯了“典”的源头,我们看到:导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度(均田制)、佛教信仰和宗族制度,这3种力量在北魏的交汇,使我们更加确信:典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗族3种社会力量的共同作用,恰恰说明了典制在历史上的独特性。 1、导言在中国民事法律传统中,“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出:典权是中国独有的物权制度。这典之风俗与典之法律 关键词:典制/典权/土地/物权//风俗 内容提要:田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象,这
3、1现象往往被简单地图解为“典权”——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到:将“典权”概念套用于传统的典制,非但造成了物权法自身法理的矛盾,而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是:中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑,于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此,我们有必要放弃“典权”的概念,回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度,以本土的概念还原“典”这1古老的民事传统。透过这1视域,我们重新回溯了“典”的源头,我们看到:导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度(均田制)、佛教信仰和
4、宗族制度,这3种力量在北魏的交汇,使我们更加确信:典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗族3种社会力量的共同作用,恰恰说明了典制在历史上的独特性。 1、导言在中国民事法律传统中,“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出:典权是中国独有的物权制度。这典之风俗与典之法律 关键词:典制/典权/土地/物权//风俗 内容提要:田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象,这1现象往往被简单地图解为“典权”——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到:将“典权”概念套用于传统的典制
5、,非但造成了物权法自身法理的矛盾,而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是:中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑,于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此,我们有必要放弃“典权”的概念,回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度,以本土的概念还原“典”这1古老的民事传统。透过这1视域,我们重新回溯了“典”的源头,我们看到:导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度(均田制)、佛教信仰和宗族制度,这3种力量在北魏的交汇,使我们更加确信:典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗
6、族3种社会力量的共同作用,恰恰说明了典制在历史上的独特性。 1、导言在中国民事法律传统中,“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出:典权是中国独有的物权制度。这1论点至少在如下意义上是正确的,即,在影响了全球许多文明、国家和文化的现代西方法律传统中,我们还找不到典权的准确对应物。当然,如果说典的观念是古往今来独1无2的,或说它是中国首创的,也未尽然。应该强调的是:做为社会和文化现象,典是丰富的。这不仅是说:在中国法律传统中可以发现许多有关典权的法条、文本或案例,更重要的是,典制在民间的实际运行中呈现出极其复杂、细腻
7、、微妙的纹理和脉络——实际上,做为“生活着的制度”,典在民间的使用远比官方法律文本所表现的内容要精细、深刻和丰满得多。 这就提出了1个问题——方法论的问题:我们应该如何理解“典”?面对中国古代传统中如此丰富的1种制度,我们究竟应该怎样理解?我们可以有哪些角度对之进行观察和分析?在这里,可以看到两个两分法:1为共时的,1为历时的。从共时的观点看,对某朝某代某个时期,总会有两个视角:1个官府的,1个民间的;从历时的观点看,面对“典”近千年的流变演进,也会有两个视角:1是西洋的,1是本土的。这两个两分并不是抉择:比如要么从官家的
8、视角看,要么从民间的视角看。合理的方法应该是平衡兼顾:既考虑官府的视角,也考虑民间的视角。但是,人的思维有着很大的惯性,这种惯性往往造成思维定势:1般而言,在共时方面,在官府和民间两个视角中,官本位的视角往往占优势,人们习惯于选取官府的视角,即从官府的眼光观察现象,把官府的记载当作事实的全
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