商法论文典之风俗与典之法律.doc

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1、典之风俗与典之法律　　关键词：典制/典权/土地/物权//风俗　　内容提要：田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象，这1现象往往被简单地图解为“典权”——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到：将“典权”概念套用于传统的典制，非但造成了物权法自身法理的矛盾，而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是：中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑，于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此，我们有必要放弃“典权”的概念，回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度，以本土的概念还原“典”这1古老的民事传

2、统。透过这1视域，我们重新回溯了“典”的源头，我们看到：导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度（均田制）、佛教信仰和宗族制度，这3种力量在北魏的交汇，使我们更加确信：典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗族3种社会力量的共同作用，恰恰说明了典制在历史上的独特性。　　1、导言在中国民事法律传统中，“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出：典权是中国独有的物权制度。这典之风俗与典之法律　　关键词：典制/典权/土地/物权//风俗　　内容提要：田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象，这

3、1现象往往被简单地图解为“典权”——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到：将“典权”概念套用于传统的典制，非但造成了物权法自身法理的矛盾，而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是：中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑，于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此，我们有必要放弃“典权”的概念，回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度，以本土的概念还原“典”这1古老的民事传统。透过这1视域，我们重新回溯了“典”的源头，我们看到：导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度（均田制）、佛教信仰和

4、宗族制度，这3种力量在北魏的交汇，使我们更加确信：典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗族3种社会力量的共同作用，恰恰说明了典制在历史上的独特性。　　1、导言在中国民事法律传统中，“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出：典权是中国独有的物权制度。这典之风俗与典之法律　　关键词：典制/典权/土地/物权//风俗　　内容提要：田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象，这1现象往往被简单地图解为“典权”——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到：将“典权”概念套用于传统的典制

5、，非但造成了物权法自身法理的矛盾，而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是：中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑，于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此，我们有必要放弃“典权”的概念，回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度，以本土的概念还原“典”这1古老的民事传统。透过这1视域，我们重新回溯了“典”的源头，我们看到：导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度（均田制）、佛教信仰和宗族制度，这3种力量在北魏的交汇，使我们更加确信：典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗

6、族3种社会力量的共同作用，恰恰说明了典制在历史上的独特性。　　1、导言在中国民事法律传统中，“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出：典权是中国独有的物权制度。这1论点至少在如下意义上是正确的，即，在影响了全球许多文明、国家和文化的现代西方法律传统中，我们还找不到典权的准确对应物。当然，如果说典的观念是古往今来独1无2的，或说它是中国首创的，也未尽然。应该强调的是：做为社会和文化现象，典是丰富的。这不仅是说：在中国法律传统中可以发现许多有关典权的法条、文本或案例，更重要的是，典制在民间的实际运行中呈现出极其复杂、细腻

7、、微妙的纹理和脉络——实际上，做为“生活着的制度”，典在民间的使用远比官方法律文本所表现的内容要精细、深刻和丰满得多。　　这就提出了1个问题——方法论的问题：我们应该如何理解“典”？面对中国古代传统中如此丰富的1种制度，我们究竟应该怎样理解？我们可以有哪些角度对之进行观察和分析？在这里，可以看到两个两分法：1为共时的，1为历时的。从共时的观点看，对某朝某代某个时期，总会有两个视角：1个官府的，1个民间的；从历时的观点看，面对“典”近千年的流变演进，也会有两个视角：1是西洋的，1是本土的。这两个两分并不是抉择：比如要么从官家的

8、视角看，要么从民间的视角看。合理的方法应该是平衡兼顾：既考虑官府的视角，也考虑民间的视角。但是，人的思维有着很大的惯性，这种惯性往往造成思维定势：1般而言，在共时方面，在官府和民间两个视角中，官本位的视角往往占优势，人们习惯于选取官府的视角，即从官府的眼光观察现象，把官府的记载当作事实的全