关于制定《刑法修正案(八)》的几点建议.doc

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1、关于制定《刑法修正案(八)》的几点建议　一、制定《刑法修正案(八)》的指导思想　　1、牢固树立刑法是其他部门法律的保障法的理念　　在现代法治社会中，法律体系存在着一种严格的阶梯关系。“在这个阶梯关系中，刑法是保障各种法律规范得以实施、贯彻、执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中的一种最极端的表现形式，那么，适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段。”而且，由于刑法制裁手段的严厉性和运作成本的高昂性，决定了刑法具有补充性。只有当一部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当一般部门法还不足以抑止某

2、种危害行为时，才由刑法禁止。“国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护刑法。如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地;反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法的保护。”刑法始终要保持一种谦抑性，保持一种内敛、收缩的姿态。毕竟，刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。我们要解决解决立法者和民众对刑罚的迷信心理，对死刑、重刑的迷信心理。……这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。因此，“在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。”尤其是在经济犯罪中，更要树立刑法是保障

3、法的理念，当发现某些经济问题需要法律调整的时候，首先要通过前置性的法律来对其进行规制和调整，在这些法律规范调整无效或者没有明显效果的情况下，才需要动用刑法来制裁。“这是因为刑法具有二次规范性，在刑法意义上的犯罪行为，就其本身的行为属性而言，具有二次的违法特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范内容。”　　遗憾的是，刑法谦抑性的理念不仅没有在公众心中树立起来，就是一些学者和立法者也总缺乏这种理念。曾几何时，当出现拖欠农民工工资成为一个社会大问题的时候，就有人主张要在刑法中增设“拖欠民工工资罪”;当现实生活中频频出现袭击警察并使警察成为一种高度

4、危险职业的时候，就有人提出要在刑法中增设“袭警罪”;当中国的男女性别比例严重失调并成为一个重大社会问题的时候，就有人认为要在刑法中增设“非法鉴定胎儿性别罪”;当家庭暴力严重破坏了和谐家庭的构建时，就有人倡导在刑法中单独增设“家庭暴力罪”;当网络上的“人肉搜索”侵犯了公民隐私权的时候，就有人呼吁要将“人肉搜索”入罪化;当公民的个人信息不断被泄露并侵害了公民生活安宁的时候，就有人要求在刑法中增设“非法泄露公民个人信息罪”，并最终成为《刑法修正案(七)》所规制的内容，等等。　　总之，当我们发现社会问题的时候，许多人首先想到的是刑法的规制，仿佛造成这些问题的原因在于刑法

5、的落后或者是处罚的不严厉。说白一点，这些都是“刑法崇拜”和“刑法万能主义”11思想在作怪，过高地期待了刑法解决社会问题的能力，同时也遮蔽了探究这些社会问题的双眼，阻碍了对某种危害行为发生机理的理性分析。要知道，刑法不是万能的，刑法本身也有着它的局限性，社会问题的出现与刑法的规制没有存在直接的因果关系，犯罪的发生与否与刑罚是否严厉也没有存在必然的联系，刑法并没有我们想象中那样的有用，也不应该使刑法显得如此的不堪负重。　　因此，治理社会问题的最佳手段当然是社会的综合治理，正如德国著名的刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策才是最好的刑事政策”。当我们发现某个社会问题的

6、时候，首先要分析这些问题产生的社会根源，并采取相应的社会治理手段。如果采取民事、经济、行政制裁手段能够达到同样的效果，为什么一定要动用严厉、高昂的刑罚呢?结果是，学者和公众的呼声严重影响了立法者的理性分析和判断，支配了立法者犯罪化与刑罚化的态度。例如，《刑法修正案(七)》第七条(第二百五十三条之一)规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，

7、依照前款的规定处罚。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”这是关于非法泄露公民个人信息罪的规定，该规定就是学者和民众强烈要求保护公民个人信息的结果。但是，在刑法规定这个罪之前，我国并没有一部详细规定保护公民个人信息的《公民个人信息保护法》，在还没有尝试着用其他法律进行调整的情况下，就贸然将该种行为上升为犯罪，就开始用刑法大动干戈，“这就有点“小题大做”了，不符合刑法具有二次规范性的特征，也违背了刑法的必要性原则和谦抑性的原则。”　　2、协调好刑法分则与刑法总则的修正　　纵观七个刑法修正案，可以发现

8、，所有刑法修正案都是仅对