对刑法修正案（八）（草案）的几点意见论文

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1、对刑法修正案（八）（草案）的几点意见论文..刑法修正案（八）（草案）已于8月23日提交全国人大常委会审议，该草案共47条，为1997年新刑法颁布以来最大规模的一次刑法修正。草案的许多内容值得深入研究。现在，立法机关已将草案全文向社会公布，征求意见。本文特就以下几个问题发表一下自己的看法。一、明确标出罪名我国的立法习惯一直将罪名的确立交给司法机关来处理，如果说当初在制定和系统修订刑法典时，因时间紧迫，要一下子将所有罪名都确立下来确有难度..，所以只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，就最好一并加

2、以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后，各司法机关之间在罪名适用上的不一致，便于刑法统一实施。与此同时，对不涉及罪名的条款，建议也在每个条文前用括号括上一个该条的主题词，这也是很多国家和地区的做法，如德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法，皆是如此。从根本上来说，由立法机关来确定罪名是罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，而罪之法定又包括罪状的法定和罪名的法定。我们现在这种只管罪状的法定而不管罪名的法定，被有的学者形象地称为立法机关"只管生孩子，不管起名字"。罪名不一步到位地法定，带来的是司法实践中的混乱，严重影响法律的严

3、肃性。如1997年新刑法是该年3月颁布、10月1日施行的，但直到1997年12月最高人民法院才颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，在此之前，不仅公检法各部门和律师界使用的罪名不一致，就连各地法院使用的罪名也不一致。此后虽然法院系统统一了罪名，但由于最高人民检察院也颁布了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，致使检、法两家的罪名又不一致，导致检察机关用此罪名起诉而法院却用彼罪名判决的现象。为此，后来最高人民法院、最高人民检察院又不得不联合颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，这样才将罪名统一起来。但随后

4、，全国人大常委会又陆续颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及7个刑法修正案，每一个新的修正案颁布后，又要等上相当一段时间，才有司法机关发布确定罪名。如《刑法修正案（五）》是2005年2月通过并施行的，但直到2007年10月才由最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中却确定罪名，前后相差两年半以上的时间。在如此长的时间里，没有法定罪名，这对于规范司法机关的办案、提高司法效率、树立刑法权威，无疑都是有害的。二、刑法修正不宜自公布之日起生效过去历次刑法修正案都是"本修正案自公布之

5、日起施行"，这次的草案最后一条为"本修正案自年月日起施行"，这似乎表明立法机关想要改变过去那种刑法修正案在颁布当天就生效的做法。这一思路是妥当的。正如刑法典公布后要留出一段学习、宣传的时间，刑法修正也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新的法虽然是在其"公布之日"，却是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。我们知道，在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往也不是当天就能到达的，有时要晚到好几天。修正刑法时将施行时

6、间适当腾后，这样行为人如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责任的正当性和合法性就充足许多。问题的复杂性在于：修正案（八）的内容在严和宽两方面都有体现，特别是宽的内容这次还比较多。就这部分内容而言，越早实施反而越对行为人有利。因此可以采取区别对待的做法，即凡是有利于行为人的，公布之日起就生效；凡是不利于行为人的，公布两个月之后生效。这样规定在国外也是能找到类似的立法例的，如1996年的《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定："规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力"，"规定行

7、为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。"三、关于老年人犯罪我国法律对于一老一幼加以宽贷的历史可以上溯到《周礼》。《周礼》有"三赦"之法:对于幼弱、老耄和戆愚三类人加以赦免。按长孙无忌的解释，十岁合于"幼弱"，八十是为"老耄"。《周礼》的赦宥制度纳入汉以后各朝法律制度。在汉代，皇帝曾下诏称:"朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来:诸年八十，非诬告杀伤人，它皆勿坐。"自汉以后，历朝流传下来的古代法典，每有老耄之人免于刑责或者犯罪听赎的规定，

8、如《唐律》规定:"诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。"长孙无忌在《唐律疏议》中说:"今律年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及废疾