两条道路如何抉择？.doc

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1、两条道路如何抉择？【正文】　　《变法、法治及其本土资源》（以下简称《变》）一文，在《法治及其本土资源》[②]一书中处于非常重要的位置。可以从两个方面观察。其一，该书的书名就是该文章的省略，因为书名却往往可以洞悉该书之核心思维，就犹如一个人的眼睛。其二，从这本书的整体内容看，《变》一文具有纲要性意义，因为后面的很多文章都是对该文内容的具体阐述！因此，有必要对之深入解读！　　简单地说，该文阐释了这样一个观点，即本土资源对中国法治建设的重要性，并对法制的变法模式提出了在理论与实践效果上的双重质疑——这在当时（即1995年左右的中国来说）可谓一种大胆的挑战；但是，这一观点却

2、可能导致一种简单地判断，没有前提的结论[③]。如果再深入“现场”，在一种开放式的态度中重新审视该文，或许我们不仅仅可以体会具体语境下的生动结论，还可以挖掘出意想不到的阅读意义与思考意义。　　在仔细阅读《变》的过程中，笔者发现了两方面的内容可以继续挖掘[④]。其一，以法律社会学方法解读中国法治建设之能量。其二，苏力在论证中的中国思维逻辑以及对该逻辑的一个初步分析！不过，在进入分析时，我们先把“靶子”亮出来，即展示《变》内在逻辑理路。　　最后，笔者必须提醒读者：在这里，笔者的解读在范围上仅仅局限于该文的世界内，并不质疑其与该书其他文章可能产生的摩擦与矛盾。同时，笔者并不

3、怀疑其中理论与实践的因果关系，虽然强世功对苏力这一观点提出强烈质疑，即苏力在潜意识里在《变》中表达了变法理论与变法实现具有完全因果关系的观点[⑤]；苏力在其他地方也表达出两者没有必然的逻辑关系的观点[⑥]。　　一、《变》一文的逻辑理路　　如果要真正深入把握其内在逻辑，则必须在整体上充分解读，并且还需要解读其没有明示出来的意蕴，也就是说，不仅仅分析其强调的主题，还要注重在该文中处于“边缘”的内容。　　在《变》一文中，其分析的逻辑方法是演绎推理，承担大前提的原理与作为小前提的原理运用，以及最后的推理结论。然，研究必须具有问题意识，否则所有的分析与结论都没有意义或者说最终

4、看来会没有意义[⑦]；因此在开篇“问题及其意义”中，其提出了一个问题。这就是中国法治现代化如何实现的问题！对此，主流法学家们秉持一种法治的“变法”模式，认为中国法治现代化必须由政府通过强制力的规制与移植的方式完成！苏力对此提出强烈质疑，认为对前述观点无论是在理论上，还是在实际运作中都有巨大的缺陷。从而提出法治之路应该走本土资源（包括中国法律文化的传统与实际）之路的观点！10　　为了论述提出的观点，苏力提出了两方面的理论依据：其一，从社会学视野分析。如果我们从逻辑上分析，可以这样表述：在这一视野下，法律的主要功能在于确定人们的预期，而非变革；同时，在该语境下，法律的内

5、涵不仅仅包括了国家制定的成文法，还含有习惯与惯例。但是，在确定预期的能力上，如果我们进行比较的话，一定会发现后者具有相当的优势，即需要很少更少的强制力，更加容易实现。而且，还可以进一步说，法的两种表现形式，却代表了两种法治秩序的形成模式，即政府推进模式（即变法模式）与自然演进模式（即法治的本土资源模式）。　　现代法治秩序主要以市场经济为支撑的法治秩序，首先在西方兴起，是从中世纪内部演化之自然结果。虽然它们制定成文法，也主要是对既有习惯或惯例的确认，也就是说在西方社会，法治的政府推进模式与自然演进模式具有很高程度的重合性，如果不放在放大镜下，其差异可以忽略不计。但是，

6、在现代社会中，表现出来却是政府推进型的法治模式。　　而中国一直是一个农业社会国家，却突然要建立现代法治秩序，国家制定之成文法与生活中的习惯、惯例“对面相逢不相识”，形同陌路。两者在对中国社会起着预期功能上，根据前面的叙述，生活中的习惯、惯例更有效；但是中国法治之路却奉行政府推进模式，必然存在很多缺陷与不足。因此，我们应该寻求法治的本土资源之路！而本土资源不仅仅表现在历史典籍上，还表现在活生生的生活中。　　其二，地方性知识与有限理性。前面主要从法律定义的角度，根据其在发挥确定社会预期的能力大小论证法治的本土资源之路。而这里的地方性知识与有限理性都在表达西方法治非普适性

7、的特点，也就是说，中国的法治首先应该建立在中国人的知识上（p20），或者至少将两者放在同等的平台上（p22）！　　通过上面的叙述，我们可以对苏力在该文中的观点有了一个相当清晰的把握，但是我们千万不要忘记其暗含的前提。如果我们忽略它，就必然会误读苏力的真正意图；而且在我看来，由于这一篇在这本书，甚至在苏力的整体理论上奠基地位，更会误解其其他的论文（比如说在该书的《法律多元与法律规避》、《再论法律多元》等）、著作（比如说《道路通向城市》）。　　现在，笔者就把《变》一文的暗含前提或者边缘内容揭示出来：虽然我们可以得出这样一个结论，即苏力一定会同意，中国法治现代化的本土