论清末的《商法调查案理由书》

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1、论清末的《商法调查案理由书》【内容提要】《商法调查案理由书》是清末工商业者自行编纂的一部商法草案，由《商法总则》、《公司律草案》两编及其《理由书》组成。从出台背景、主要内容及其意义看，《商法调查案理由书》是中国立法史上由商人自订商法的创举，其主要内容、立法理念及立法方法等对以后商事立法产生了深远的影响。【摘要题】史料与典籍【关键词】清末/《商法调查案理由书》/商事立法/商业习惯/公司【正文】与西方国家在中世纪就出现了独立的商法概念和体系不同，中国在清末以前从来就没有出现过商法的概念和体系。之所以出现这种情况，

2、有其深刻的社会经济根源。从经济根源上看，中国古代一直是封建自然经济占绝对支配地位，商业和贸易极不发达；从法律制度上看，中国古代法制的特点是“诸法合体，民刑不分”，“重刑轻民”，民法的地位如此，商法的地位自不待言。鸦片战争后，中国出现了一些新式工商企业，清政府商事立法的缺失成为中国近代资本主义工商业发展的窒碍，因此，清政府在新政时期制定和颁布了一系列商法法规，但不尽人意处颇多。1907年，预备立宪公会、上海商务总会和上海商学公会共同发起了商人自订商法活动，得到全国各地商会的响应，先后于1907年11月、1909

3、年12月召开两次商法大会，编纂成《公司律草案》与《商法总则》两编并附《理由书》，合称《商法调查案理由书》（以下简称《调查案理由书》）。本文拟对其出台背景、主要内容及其意义和影响作一探讨。　　　　一　《调查案理由书》的出台背景鸦片战争后，中国社会经济结构发生了巨大变化，一方面外国资本主义工商企业在华发展迅速，另一方面在外国资本的刺激和影响下，国人商事组织开始突破传统简单合伙规模，一批新式工商企业越过工场手工业阶段，“仿西国公司之例”而建立起来。这批新式企业面对十分复杂的内外关系，要求有相应的法律来加以调整。但当

4、时通行的《大清律例》“成于三百年前，主为刑法之规定，而户婚、田土等类关于民法者极少；至商法则全无规定，间有如市廛法、牙行法、度量衡法等，亦止为国家对于商人之禁令，非商人对于商人之平衡。民间钱债交涉向视为细故，官置不理；商民涉讼，官无可援之例，其判决例案，多出于任意”[1]。各种公司“所资以维护而监督之规范，最初不过有交涉之约款，磋订之合同，试办之奏咨，批准之招股章程，内部之办事细则，从未有统一各种公司之国定法律”[2](叙例，84页)。各企业在经营活动中无法可依，“华商与华商贸易，彼此无一定之法律规则，故常有

5、不公平之结果，致失信用而妨经济”[3](284页)。同时，由于公司的法律地位不明确，也给官方排挤压制、敲诈勒索提供了机会。再则，“华商与洋商贸易，洋商有法律保护，而华商无之，故动受洋商之欺抑”[3](284页)，从而加剧了华商在与外国资本竞争中的劣势。在世界为一大市场、“商战”正酣之时，商事立法直接关系到列强在华权益和本国工商业者的利益，而清政府立法的缺失对中国资本主义工商业的发展极为不利。清末“新政”为商法的产生提供了直接的动力和环境。光绪廿九年（1903）三月，清政府要求载振、袁世凯、伍廷芳等“先订商律，

6、作为则例，俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部”[4](总第5013—5014页)。旋即于当年七月设立商部，成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一。并于廿九年十二月即1904年1月，颁布《钦定大清商律》，包括《商人通例》9条和《公司律》一百三十一条。从领旨着手修律到最后成文上呈御览，前后所用时间不足九个月，实乃仓促之作。但这是中国法制史上“我国有商法法典之始”[5](74页)，在中国商法立法史上可谓是开篇之作。但是，由于种种原因，《钦定大清商律》疏漏及不合国情之处颇多，在立法技术上也存在诸多缺陷。正

7、如该《公司律》第131条所云：“此系初定之本，于保护商人、推广商务各事宜，未能详尽，仍当随时酌增。”（注：1904年《公司律》的主要载体有商务印书馆编译所编《大清光绪新法令》（上海商务印书馆宣统二年版）第16册，第十类，实业，第1—11页；伍廷芳编《大清新编法典》（《近代中国史料丛刊三编》270，台湾文海出版社）商律，第1—26页；《东方杂志》第1年第1期[光绪三十年（1904）正月二十五日出版）]等等。）此外，清政府还颁布实施《商会简明章程》、《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》等一系列商事法规。19

8、06年4月，又颁布《破产律》，补续《钦定大清商律》，但因与实际国情不合，难于施行，遂于1907年12月宣布废除。此时，清政府颁布的各项商事法律，其实际作用十分有限。当时民族资本主义已得到初步发展。1903年，《商会简明章程》颁布后，各地普遍成立了商会组织。为了维护自身的利益，商会和商人积极参与编辑商事习惯，代商申诉，解决中外商事纠纷等活动，进而逐渐发展为对清政府商事立法的批评。为克服清政府商事立法上