对我国反垄断立法规制对象的探讨.doc

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1、对我国反垄断立法规制对象的探讨反垄断法的规制对象问题，历来是各国制订反垄断法所要解决的首要理论问题。值此我国反垄断法酝酿之际，对此问题的探讨，有着极其重要的理论与现实意义。　　世界上其他国家反垄断立法对垄断的规制对象主要采用过三种模式：一是结构主义的规制模式，如日本1947年的《禁止垄断法》；二是行为主义的规制模式，如德国的反垄断立法；三是混合主义的规制模式，既规制一定的行为，又规制一定的状态的模式，如美国的《谢尔曼法》。结构主义模式与行为主义模式的最大区别在于二者判断的侧重点不同。结构主义注重对占优地位的判断，即市场主体是否现实地占有了相当大的市场份

2、额，并取得市场支配力，以致使其他主体可能无法与之竞争，从而被认为是限制、排斥了竞争；行为主义则注重对市场主体是否滥用市场占优地位或通过合谋等方式，限制或排斥竞争的行为的判断。　　在我国法学界，“垄断”多被界定为“限制、阻碍竞争的状态和行为。”即认为，“垄断”既表现为控制市场的状态（占优地位），又表现为实质性限制竞争、滥用占优地位的行为（垄断行为）。既然垄断被认为是有状态和行为之分，那么，我国反垄断立法是规制状态，还是规制垄断行为，抑或二者兼而有之呢？笔者认为，从美、德、日等国反垄断立法与司法发展的趋势以及在经济全球化形势下，中国经济的现状与发展要求考察

3、，我国反垄断立法应采用行为主义的规制模式。　　一、行为主义规制模式是当代国家反垄断立法的共同发展趋势　　1890年，美国国会通过了上议院议员谢尔曼提出的反托拉斯法案：《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》，即《谢尔曼法》（以下简称《谢法》），被认为首开现代反垄断立法之先河。该法采用混合主义的规制模式，主要反对两类垄断。自《谢法》颁布至今，美国对垄断的规制大致经历了宽松-严格-宽松三个阶段，这一过程同时也是一个由混合主义规制模式向行为主义规制模式转变的过程。　　德国早在1897年，法院对“萨克森木材卡特尔”一案的判决中就认为，只要卡特尔协议没有对同

4、业者和非同业者施加不正当压力、不违反善良风俗、不侵害营业自由、就是有效的，政府不予禁止。1910年颁布的《钾矿业法》就是国家扶助卡特尔的典型立法。战后，德国于1923年制定了第一部反垄断法-《卡特尔条例》，该法就是以行为主义模式为指导的。1957年原联邦德国通过的《反限制竞争法》，原则上也采用行为主义模式。之后，此法虽经五次修订，但也只是加强了对合并以及对占优地位企业滥用其权力进行监督的措施，并没有放弃或修改此模式，反而更加倾向于提高企业的国际竞争能力。6　　日本作为大陆法系与英美法系结合的典型国家，二战后，在反垄断立法上受美影响，采用了结构主义的规制

5、模式。1947年，日本制订了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》，即《禁止垄断法》，该法严格禁止结构性垄断和市场集中。但日本政府为提高其银行业的国际竞争力，并未运用其严厉的反垄断法对此予以规制。1997年为了调整经济结构，加强国际竞争能力，促进企业经营的多元化。集团化，日本执政三党决定再次修改结构主义的《禁止垄断法》。　　总之，无论是英美法系的美国，还是大陆法系的德国，抑或是二大法系交融的日本，也不管它们以前在何种背景下采用何种模式，在世界经济日趋全球化、国际竞争日趋激烈的今天，它们在对垄断的规制上都采用或趋于采用行为主义的规制模式。　　二、我国采

6、用行为主义规制模式的理论基础　　（一）占优地位与竞争具有共存性　　通常认为，反垄断法采结构主义模式的依据之一就是占优地位必然排斥和限制竞争。事实上，排斥、限制竞争只能就行为来讲，占优地位与垄断并不存在必然的联系。　　1.占优地位的形成一般本身就是竞争的结果。占优地位是市场主体自由权、竞争权的一种合理延伸和发展。我们制订反垄断法，规制垄断的目的就是维护竞争机制，保障主体公平竞争权。因此，通过反垄断法对那些谋取占优地位且滥用其优势地位的主体坚决予以规制是与反垄断法的宗旨完全一致的。但是，对那些严格遵守市场竞争原则、通过不断提高技术水平降低产品成本等手段获取

7、市场占优地位且又没有滥用该地位的市场主体，如果也要在法律上对其予以规制，就明显与反垄断法的上述宗旨相悖。从逻辑上看，公平竞争与市场占优地位的取得有因果关系。法律既然保护市场主体的公平竞争权，也就应当保护市场主体行使公平竞争权所产生的结果。也就是说，要完整地保护市场主体的自由权、竞争权，就必须保护他们行使这些权利所取得的占优地位。否定市场主体因此而取得的占优地位就等于否定了市场主体的公平竞争权，就像否定一个运动员通过公平竞争取得的冠军资格就等于否定公平竞争规则一样。　　2.在竞争中形成的占优地位仍会面临各种各样的竞争。如占优地位拥有者之间的竞争，与买者的

8、竞争，与替代品的竞争，与潜在进入者的竞争，与国外同类产品的竞争以及自己走出国门的竞争等。而且，