也是犯罪与责任相均衡——对附条件犯罪赔偿的价值分析

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1、也是犯罪与责任相均衡——对附条件“犯罪赔偿”的价值分析一、讨论的背景　犯罪损害赔偿指犯罪人对被害人因其行为损害做出的金钱或物质补偿，它包括犯罪人自愿赔偿和被责令赔偿。本文讨论的是行为人自愿赔偿的价值作用。　在我国刑法规范的层面，立法者明文确认的是责令赔偿[1]。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定，对行为人免予刑事处罚的，可以根据案件情况责令其赔偿损失。行为人自愿赔偿的作用隐现于《刑法》第13条但书和第61条量刑规则中。　在刑事司法解释层面，行为人自愿赔偿或依据《刑法》第13条被纳入出罪原因；

2、或经细化《刑法》第61条成为从宽处罚的理由。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将责令赔付范围框定于被害人因犯罪行为遭受的除精神损失外的实际和必然的损害，犯罪人自愿赔偿的可以从宽处罚。个罪处置规则中自愿赔偿的影响力度就更明显。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体用法律若干问题的解释》要求，行为人造成公共或他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，予以定罪，同样情况下无能力赔偿数额在60万元以上的属特别恶劣的情节，加重处罚。最高人民法院关于审理盗窃、抢夺、未成年人犯罪案件适用法律的解释也都确认，犯罪轻微且行为人退赃或退赔的可以出罪，犯罪人赔偿的可

3、以从宽处罚。　在刑事审判活动层面，法官运用行为人赔偿因素的力度和范围就更大。对于刑事附带民事诉讼的案件，因洞察犯罪人心理和关注降低被害程度，主审法官运用责令赔偿的概率明显不及促成犯罪人赔偿。对于其他案件，只要定性不存争议、有直接被害人且具赔偿可能，法官也会确认甚至敦促犯罪人赔偿。原因是：(1)此时法官非常清楚所谓罪刑均衡仅具相对性，损害与赔偿数额的对应同样如此，因此将其分别评判不如有条件的混成更能完成罪责等式。(2）不管时下舆论如何贬低“以钱买刑”，由于不能确知责令赔偿的效果和基于对被害人的同情，法官通常会以减轻刑罚方式鼓励行为人赔偿，笔者在实地访谈中得知，为数不少的法官认为此事做得说不得，有

4、人甚至将其喻为良心规则。(3)基于报应立场和对理性人的预设，法官通常出让更大的刑罚空间确认行为人所做的精神赔偿，鼓励后续犯罪人积极获取被害人谅解；自知难脱罪责和面对如此之宽的法定刑幅度，被告人也明白自己得放聪明点。(4)为救助犯罪被害人，法官针对犯罪人家属赔付的情况，从宽处罚犯罪人的案例并不少见，甚至为解决因犯罪被害人死亡导致其家人生活困难的问题，法官还会因犯罪人亲友的赔偿而放宽刑罚。(5）将赔偿作为犯罪人认罪态度的事实依据降低刑罚。进而，赔偿的实际作用范围扩至强奸、侮辱、强迫职工劳动、非法拘禁等侵犯人身权利罪，以及寻衅滋事等妨害社会管理秩序罪的定罪和量刑范围，对犯罪被害人的精神损害也有所体现

5、。　在理论和公众舆论层面，赔偿和解作用却一向不被看好。学界质疑大致两类：总体上不设前提的强调刑事和解会瓦解法律公正的基础；{1}{2}具体诘责集中于对最高院关于交通肇事罪定罪量刑的司法解释上。有人认为这一解释确立了一个刑法适用从未有过的规则，犯罪人对于刑事责任的承担可以在一定条件下转换为仅仅对于民事赔偿责任的承担，缺乏法理的有力支撑，所产生的积极意义小于不可避免的负面影响。{3}有人认为，交通肇事后果一旦发生，作为一种事实存在，如同泼出去的水一样不可能回收，行为人事后对民事责任的承担既不能消解或减弱行为人在实施行为人严重违反交通运输管理法规对公共安全的侵害实质；也无法消解或减弱行为人在实施行为

6、时的主观恶性程度，即犯罪不可能因行为人的事后补救行为有质的改变。《解释》对行为人肇事造成公私财产损失的不按客观危害程度，而是按行为人无能力赔偿的数额衡量，给人一种以钱赎罪、赎刑的感觉，违背刑法面前人人平等的原则。{4}公众舆论更是一针见血，认为任何名目下的赔偿和解实质都是“以钱买刑”，因此近年北京朝阳区人民法院、广东东莞中级人民法院在促成赔偿基础上从宽处罚犯罪人的做法都曾引发媒体的诘难，福建、海南等地法院出台内容相似的规范性文件也遭遇抨击，有人认为它虽给出了一个很贴近和谐社会主旋律的理由—有助于化解社会矛盾，消除当事人之间的积怨，促进社会和谐，事实上在缺乏公正司法的环境下极易诱发权钱交易，甚至

7、有人预言“对做出经济赔偿的被告人给予从轻处罚”，可能形成被告人要挟被害人之势。{5}{6}　显然，学界和媒体质疑点到了司法解释者的软肋。舆论批评鹊起亦非空穴来风：(1)现实生活中，经政府部门、基层组织甚至侦检机关调解的因行为人赔偿而不进人刑诉程序的事例难以计数，前者调解的案件通常在群体事件或在偷税、走私、侵犯工业产权及其他涉嫌经济违法犯罪领域，后者调解范围更广，两者都不乏平衡掉个人罪责的情况。(2