诉讼调解的实证分析与法理思辨

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1、诉讼调解的实证分析与法理思辨21世纪中国民事诉讼的一个戏剧性变化，就是诉讼调解这枝“东方奇葩”经历了由冷复热的惊喜。上世纪80年代以来的民事审判方式改革基本上是沿着否定诉讼调解，效仿西方国家诉讼程序文明的路径展开的。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）的颁行标志着诉讼调解制度“复兴期”的到来。既然是复兴，就不能倒退回传统诉讼调解的老路上，只能是在新环境下的再生。这就需要重新认识和评价诉讼调解的价值与本质；需要重新设计诉讼调解的程序；需要在权力构架下重构调解与审判的关系。为审慎考量起见，中国政法大学民事诉讼法研究所

2、“调解立法研究”课题组于2005年12月—2006年2月组织研究生对《调解规定》的实施状况进行了实证调查。2006年7月—2007年1月在第一次实证调查的基础上，又进行第二次追加性调查。[1]经过历时2年的实证调查，形成《民事诉讼调解实证研究统计报告》。本文以调解制度、调解程序运行状况为切入点对诉讼调解进行实证与法理分析。一、调解制度运行状况实证分析在制度创设上，《调解规定》的亮点有五：立案调解、调解协议履行责任约定、调解担保、调解协议特殊生效、超范围调解。这些亮点也是学理探讨与立法构想必须关注的问题。（一）立案调解根据《调解规定》第1条，在征得当事人各

3、方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。答辩期满前，案件尚未转入审判庭，在司法实践中，这个阶段的调解被定位为“立案调解”。可以说，立案调解是《调解规定》实施后，在诉讼调解实践中引起较大反响的革新之举。就调解时段问题，本次调查的当事人被调查者中愿意答辩前调解的占33．2％，占比例最高；29．3％的被调查者愿意在庭审过程中调解，其比例居中；占比例略低的是选择答辩期满后第一次开庭前进行调解的当事人；占比例最低的是选择不到最后关头决不调解的当事人，占13．6％。就调解时段问题，对律师被调查者调查显示的结果与对当事人被调查者的调查结果截然不同。占比例最高的被调

4、查者愿意选择在庭审过程中调解，其比例高达50．7％；其次是选择答辩期满后第一次开庭前进行调解的被调查者。选择答辩期满前进行调解的被调查者比例仅为14．8％。不论是当事人，还是律师，坚持不到最后关头决不调解的都在同类别调查中居于最低比例。不过，律师中的强硬“斗士”要比当事人中的要少，在比例上有3％的悬殊。值得注意的是，被调查的法官群体与当事人在答辩期满前调解问题上达成共识。法官受调查者中占最高比例者是愿意在答辩期满前主持调解，比例为45．5％；在庭审过程中调解的比例居中，占34．8％；愿意在答辩期满后第一次开庭前进行调解的占比例最低17．1％。综合上述调查

5、数据，在被调查地区当事人和法官较多愿意在答辩期满前调解，而律师更倾向于庭审过程中的调解。比较两次调查的统计数据，法官群体对立案调解的态度从观望转向积极支持。这种转变可以归结为三方面的原因：第一，最高法院对立案调解的倡导；第二，法官普遍意识到案件激增现实的严峻性；第三，立案调解实践的积极效果逐渐显现。总而言之，在近2年的实践中，在被调查地区逐渐形成促进立案调解的合力。一般认为立案调解，是指案件立案后到移送审判庭前，遵循自愿、合法的原则，由立案调解法官审查诉讼材料、组织当事人交换证据、主持调解的一系列活动。[2]对此，也有分歧。有法官认为，立案调解如果以时间

6、界定，应当只有立案前调解和立案后调解两种。立案前调解，是指立案庭收到当事人诉状后，在正式立案前所进行的调解。立案后调解，是专指立案庭正式立案后，在7天审查期内所进行的调解。立案调解，主要指立案前调解。原因有三：第一，立案后调解有法律规定的7天限制不能逾越；第二，立案后调解在调解方式和方法上受到限制；第三，立案后调解在结案和执行上有难以解决的问题。[3]笔者认为，目前司法实践中的立案调解体现了审前化解纠纷，缓减庭审压力的ADR思路。审前阶段由立案审查阶段、立案之后的送达阶段、案件转交民事审判庭但尚未开庭审理阶段构成。当然，开阔视野，立案庭收到当事人诉状后，

7、正式立案前的阶段也可以划入审前阶段。质言之，立案后调解存在的问题并没有严重到必须舍立案后调解而仅开展立案前调解的程度。原因在于：第一，7天审查立案期限届满后，可以在送达阶段继续调解；第二，调解方式和方法上的限制是必要的，不受限制反倒会产生负面效应；第三，立案后调解在结案和执行上最大问题就是立案庭法官是否有权出具调解书。从《民事诉讼法》的规定看，具备法官资格就可以出具调解书，立案庭法官应该也有这样的权力。再有，审判庭排斥立案调解主要因为有的法院在案件由立案庭转交民事审判庭但尚未开庭审理阶段仍然由立案庭开展调解，这一方面会挤占审判庭可利用的审理期限，另一方面

8、，简单、易调解案件被立案庭法官调解掉，剩下的都是复杂疑难案件，立案庭在工作量上占