违法发包及串通投标罪之区别

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1、违法发包及串通投标罪之区别一、基本案情2010年8月，重庆市某区建委城建科长郑某和主任蔡某决定将该区两镇治污工程及其附属工程交由张某承建。按照要求，这几个工程应该进行招投标，但由于工期较为紧张等原因，郑某经请示有关领导后，未经招投标程序就安排张某组织人员进场施工。工程进行一段时间后，为了使工程安排看起来程序合法，该区建委就与张某商量确定招标相关事宜，郑某嘱托张某挂靠某建筑公司并借用其资质参加邀标，另外再借用几家有资质的公司的资质一起参与邀标。于是张某就根据郑某的要求安排他人办理。张某首先与某建筑公司谈好了挂靠一事。之后又请该建筑公司法人负责人帮

2、忙借了几家建筑公司的资质。张某拿到这几家公司的空白投标函后，填好报价（其中让自己挂靠的建筑公司报价最低），盖上公司印章。依据事先安排，区建委就只安排张某挂靠的及其借来资质这几家公司进行投标。2010年10月对两个主体工程开标，2011年3月对两个附属工程开标，最后都由张某挂靠的建筑公司中标。其中两个治污工程中标金额分别为124万余元和113万余元，两个治污工程附属工程中标金额为192万余元和113万余元。7二、分歧意见第一种意见认为，郑某等人的行为不构成犯罪。首先，郑某等人的行为未达到串通投标罪的立案追诉标准。同时工程能按期完工并顺利通过验收，

3、未造成国家利益的损失，且张某属于合法承建，没有其他违法行为。其次，本案中的招投标与普通招投标有所区别，本案工程先由张某实际承建，后为补充程序进行了形式上的招投标，双方并没有实质的招投标行为，郑某等人的行为属于应该邀标而没有邀标的违法行为。总之，郑某等人没有实施串通投标行为，也没有串通投标的共同故意。因此，郑某等人不涉嫌串通投标罪。第二种意见认为，郑某等人的行为构成串通投标罪。首先，该案中的工程系发包方故意拆分后，确定由张某承做，故应该以总金额500万元计算中标金额，该金额已经达到串通投标罪的立案追诉标准。其次，郑某等人的行为符合串通投标罪的构罪

4、要件，属于投标人与招标人串通投标。主观上，二人应明知行为违法但却恣意为之，损害了其他潜在投标人的利益；客观上，郑某安排张某借用其他公司的资质进行招投标活动就是实施串通投标的行为。因此，郑某等人涉嫌串通投标罪。三、评析意见本文观点认为，郑某等人不涉嫌串通投标罪。（一）郑某等人的行为不符合“串通投标”的行为特征7根据我国《刑法》第223条规定，串通投标罪的实行行为应包括投标人之间串通投标报价损害招标人或者其他投标人利益的行为和招标人与投标人串通投标损害国家、集体和公民合法利益的行为。1.投标人之间相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。具体

5、表现形式是:(1)投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价;(2)投标人之间约定，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标;(3)投标人之间相互串通，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费”。72.投标者与招标者串通投标，损害国家、集体和公民的合法利益。具体表现形式为:(1)招标者故意泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为;(2)招标者私下启标泄露。即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人;(3)招标者故意引导促使某人中标，即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该

6、投标人中标;(4)招标实行差别对待。即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标者实施差别对待;(5)招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标;(6)投标者贿赂获密。即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为;(7)投标者给招标者标外补偿。即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿;(8)招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上当吃亏。高

7、价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。［１］因此，串通投标罪中当事人必须实施了串通行为。但在本案中，郑某等人并没有实施串通投标的行为。第一，郑某代表政府发包，郑某不是投标者，因此，郑某与张某之间不是投标人之间串通投标报价，进而损害招标人或者其他投标人利益的行为。第二，从郑某和张某的关系来看，应当属于招标者和投标者之间的关系，但由于工期极为紧张，郑某未按照招投标程序，将本应进行招标或者邀标的工程直接交予张某承建，该工程没有走招标程序，郑某所代表的业主方也未制作招标文书，因此不存在所谓的标的。具体来说，不存在郑某泄露标的、私下启标

8、泄露信息、故意引导促使张某中标、对投标人实行差别化对待以使张某优先与其他人获得7标的的行为；张某在此过程中也未通过贿赂等不正当方式获得标的信息；双方也