脱缰的野马（下）——从许霆案看法院的自由裁量权.doc

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1、脱缰的野马（下）——从许霆案看法院的自由裁量权　三、量刑程序　一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中，而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。　在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与量刑程序一体化的模式；二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。[1]中国采纳的是前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，

2、既对被告人是否构成犯罪的问题作出裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。[2]在科学性上，这种模式无法保证法官全面获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双方无法提出并论证各方面的量刑情节

3、，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结论施加积极有效的影响。　许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”,ATM机出现故障，银行也负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是

4、被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。　而在广州中院的第二次开庭审理过程中，控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题进行了较为充分的交锋和辩论，以至造成庭审期间的延长。但是，无论是社会公众还是法学界人士，都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑，甚至就连部分司法界人士也都认为“本案量刑过重”。然而，对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题，

5、一审法院仍然没有听取公诉方、被告方的意见，没有给予控辩双方进行辩论的机会，甚至就连作为本案“受害方”7的银行，也没有机会出席法庭审理，就量刑问题当庭发表本方的意见。于是，法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后，就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式，对量刑问题作出了裁决。当然，鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注，在中国现行司法体制下，广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报，在量刑结论上取得了广东高院的首肯，甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报，最终的5年有期徒刑的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。[3]　表面看

6、来，广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为5年有期徒刑的量刑，是要经过层层请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨论程序，也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序，最终的量刑结果也绝不是单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多方面的制约，而难以滥用自由裁量权。然而，问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以及法院内部的请示报告制度上面。这是因为，法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序，最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息，他们所获得的量刑信息既不

7、全面，也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中，法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面，在中国目前上下级法院之间无法保持内部独立的体制下，上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃至批评，特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下，往往就会以妥协代替原则，以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下，法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经，人人却也无可奈何”的局面。换言之，某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示

8、或暗示，却在合议庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中，得到准确无误的遵守。这当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题