“婚内强奸”的立法趋势研究.doc

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1、“婚内强奸”的立法趋势研究[摘要]：能否在强奸罪中评价婚内强奸是目前司法实践中最富争议的问题，刑法理论上存在肯定论和否定论两种观点，立法上存在法律的空白，司法实践中对此类案件的处理也有不同，实践中处于一个相对尴尬的地位，本文将从国内外刑事立法上“婚内强奸”的立法变化方向来探讨对中国“婚内强奸”的立法建议。[关键字]：婚内强奸；婚内无奸；性权利婚内强奸一直是刑法理论和实务中极富争议的问题，尤其是在2000年上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，首次以“婚内强奸”的形式判定王卫明犯有强奸罪而判处有期徒刑三年，缓刑三年；

2、而在2001年南江县人民法院对于吴某在双方离婚诉讼的一审判决尚未生效的情形下，认定其强行与王某发生性关系的行为不构成犯罪。对于同一类型的案件，人民法院作出了不同的判决，使这一问题超越法学界，成为社会大众与新闻媒体普遍关注的问题。本文将从婚内强奸的立法趋势的变化方向，对于这一问题做出更为理性的探讨。一、婚内无奸论的理论回顾（一）国外情形在古代西方，女子在婚后没有独立的姓名权和财产权，已婚妇女属于丈夫的附属物，无独立的人身，完全听从丈夫的支配或限制，即妻子的人格完全为丈夫所吸收，故妻子无性的自我决定权，婚内自然无奸。而在以“自由、平等、民主、博爱”为口号的资产阶级革命胜利以

3、后，也未改变妻子在性生活中的地位。如《拿破仑法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”，在随后的社会发展中，刑法上仍然消极地承认妻子与丈夫同居，满足丈夫性欲这一要求，也即丈夫对妻子的性支配权利，在西方国家，刑法理论上主要存在以下几种观点作为支撑：1、婚姻契约论。也叫承诺论，即婚姻就实质而言，是一种契约，是以夫妻双方共同生活为内容的民事契约。而共同生活就包括妻子与丈夫同居以及夫妻双方的性生活。在订立契约时，妻子就已经同意在夫妻关系存续期间满足丈夫的性需求，故丈夫不必每一次性交前都要征得妻子的同意。1763年，英国著名法学家马菲•黑尔爵士提出“婚内豁免

4、权”，即“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据契约，妻子已奉献其身给丈夫。此项承诺是不可撤销的。”[1](P199)2、报复论。这一理论认为，如允许妻子有控告丈夫强奸的权利，势必助长妻子出于其他原因歪曲夫妻生活真相，报复陷害丈夫。这种使妻子报复丈夫合法化会破坏婚姻和谐的观点，曾盛行一时。63、暴力伤害论。该观点是由婚姻契约论衍生而来的。它认为在丈夫使用暴力或胁迫手段违背妻子意志强行性交的情况下，使妻子受到伤害，被妻子拒绝的，不是性交行为，而是丈夫的暴力、胁迫行为，因为性交行为是妻子已经同意了的，故刑法应惩罚的是暴力、胁迫行为，而非性交行为，应把握具体情况定为强暴罪或伤害

5、罪等，而不是强奸罪。受上述理论的影响，各国在立法上对婚内强行性行为体现出的是一种“丈夫豁免”的态度。在英国，17世纪的MatthewHale法官认为，丈夫不可能对其合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已经将性权利交给了丈夫。这段话开创了近代英国“丈夫豁免”的先河。在美国，1857年马萨诸塞州最高法院在一份判决书中写道：存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确定了美国的婚内强奸豁免权，到1977年为止，美国有29个州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。[2](P407)在德国，1975年修订的刑法规定：强奸是以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自

6、己或他人实施婚外性行为。该法律明确否认丈夫可以成为强奸罪的主体。在日本，其刑法虽并未明确规定婚内强奸问题，但日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，都认为丈夫不可能成为强奸罪的主体。（二）中国的情况在中国古代社会，由于“三纲五常”、“三从四德”等封建思想的严重束缚，妻子理所当然是丈夫的性生活奴隶，妻子作为一种家族传宗接代的工具而存在，作为丈夫的附属物而存在，婚内无奸是理所当然的事。由于这种传统文化的沿袭性，新中国成立后刑法理论仍然认为丈夫不能成为强奸罪的主体。我国20世纪80年代的权威教材对该问题避而不谈，而且新的教材认为：“丈夫通常不能构成强奸妻子的主体

7、，但教唆、帮助他人强奸妻子以及误以妻子是其他人而强行奸淫时，仍然构成强奸罪。”[3](P310)“……妻子不能成为丈夫强奸的对象，……构成其他罪的，则另当别论，构成什么罪按什么罪处理。”[4](P823)我国刑法理论对婚内强奸持否定论的理由，主要包括以下几点：第一，从文理解释的角度论证。根据《辞海》对“奸”的解释，是指奸淫，包括通奸和强奸，也即非婚姻关系的不正当男女关系，如将夫妻间性生活作为“奸”的话，则这种性生活不是通奸，就是强奸，这不仅与“奸”的原意完全不符，且与生活常理相悖，既然婚内无奸，则丈夫使用强制手段与妻子发生性行为时，当然也