也论取得时效制度.doc

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1、也论取得时效制度[摘　要]本文对取得时效的理由进行反思，认为正是由于诉讼时效效力采取诉权消灭主义，取得时效才有必要存在，故我国民事立法中应当建立取得时效制度。针对取得时效的立法建构，提出了一些建议，并分析了在民法体系中如何与诉讼时效进行协调的问题。[关键词]取得时效诉讼时效逻辑矛盾前言取得时效是不享有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利，经过法定的期间，便依法取得该财产的所有权或其他财产权的制度。该项制度源于罗马法，后为大多数国家的民法典所承认。我国民法通则的等民事法律中并没有规定此项制度，在制订

2、物权法的背景下，是否有必要规定这项制度仍有争议。[1]形下，对该制度进行进一步的思考，以明确其与物权立法的关系。一、取得时效制度存在的理由通说认为，取得时效制度存在的理由在于维护因一定事实状态继续达一定期间而建立的新的经济生活秩序，期能够尽速确定当事人之间的法律关系，并排除岁月流逝而发生的举证困难，同时使长期占有他人之物的人无论善意与否均能取得所有权或其他财产权，也具有促进物尽其用的社会功能。[2]灭时效存在的理由大体相同，取得时效所具有的功能方面进行分析，因而具有一定的局限性。取得时效的功能是从取得时效本身进

3、行分析而得出的结论。这不足以说明取得时效制度就应当存在于某一法律制度中。如果取得时效制度具有一定的价值，也就是说它的功能能够满足某一法律制度的需要，那么取得时效制度就应当存在，简而言之，取得时效的价值是取得时效存在的原因，而不是取得时效这一制度本身所具有的功能，它只为取得时效制度存在提供了可能性。这一点，从法的功能和价值的区别方面也可以得到印证。照这样说，我们考察取得时效存在的理由，就应当从取得时效对法律制度需要的满足方面进行分析。时效制度分为消灭时效和取得时效两种，即便在这两种制度均以确立的国家这两者的关系在

4、立法与理论中，也未有说明。本文认为，消灭时效的效力采何种立法主义，决定着取得时效制度有无存在的必要。也可以说，消灭时效对取得时效制度存在的必要性，具有决定意义。5从各国立法和民法理论来看，消灭时效之效力，有实体权消灭主义，以日本民法为代表；有诉权消灭主义，以法国民法为代表；有抗辩权发生主义，以德国民法和前苏联民法为代表。[3]采实体权消灭主义的国家诉讼期间经过，权利人的实体权利归于消灭，与之相适应，相对方的实体义务也不复存在，当事人间的法律关系终结。在抗辩权发生主义的国家，诉讼期间经过，抗辩权发生，一方得拒绝应

5、诉或拒绝履行义务。但是，当事人之间的实体权利和义务仍然存在，只不过一方取得了抗辩另一方请求权的权利。在采诉权消灭主义的国家，诉讼时效经过，一方丧失胜诉权，但是他们之间的法律关系仍然存在。取得时效制度从法律效力上来看是一方取得所有权或其他财产性权利，那么他的返还义务也归于消灭，另一方失去所有权或其他财产权，而这些权利均为实体上的权利。从抽象意义上来说，取得时效的法律效力是一方失去实体权利，相对方消灭实体上的义务。这与消灭时效的效力在采实体权消灭主义时基本相同，所以，消灭时效的效力在采实体权消灭主义时，取得时效制度

6、无存在的必要性，它的功能被消灭时效所代替。需注意的是，日本民法虽然采消灭时效的实体消灭主义，但因日本民法所规定的消灭时效的客体不包括所有权，[4]因而在日本法中仍有取得时效制度。这与上面的结论并不相悖，若日本民法把诉讼时效的效力范围扩充至所有权，那么日本民法取得时效也就没有存在的必要性了。在诉讼时效的效力采诉权消灭主义时，诉讼时效经过，一方当事人只丧失胜诉的权利，并不丧失实体性的权利。诉权的行使，为一种权利的救济途径，一方当事人丧失胜诉权，实质上也丧失了通过诉讼获得救济的可能性，而当事人见的实体权利并不消灭，相

7、应的另一方的义务实体性义务仍然存在。这就出现了逻辑上的悖论：一方享有实体性权利，但却不能诉讼实行权利的救济，另一方保有法律上的利益但却不享有实体性权利，从而这种利益也就丧失了存在的基础。简而言之，诉讼时效的效力在采诉权消灭主义时，救济权与原权利并不是统一的而是分裂的，这一分裂在实践中对当事人的利益影响不大，但在法律逻辑上是讲不通的。例如，甲的钢笔被乙非法占有，此时，甲享有返还请求权，但这种返还请求权可能因时效经过而消灭。[5]当甲的返还请求权消灭时，乙无须返还该钢笔，从而继续占有之。但问题是，乙不能以诉讼时效取

8、得该钢笔的所有权，却无须返还。甲仍有所有权，但该所有权却不能通过行使返还请求权回复其圆满状态。在坚持诉讼时效的效力采诉权消灭主义时，如何解决这一法律上的悖论，方法只有一个，既使物权发生变动，原来享有实体权利的一方丧失实体权利，另一方因一定的原因取得该实体性权利。物权的变动或以法律行为而发生，或因非法律行为而发生，[6]在民事法律关系中，当事人之间的权利义务一般具有对应性，他们之间的利益