浅谈占有改定是否适用善意取得制度

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1、浅谈占有改定是否适用善意取得制度[摘　要]善意取得制度作为现代民法中的一项保护动态交易安全的重要制度，已被世界各国民法所确认，同时各国民法对该制度的适用也作了相当严格的规定。占有改定为观念交付的一种，其作为一项特殊的动产交付方式，能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题。本文中，笔者试从善意取得制度的渊源、价值取向、理论基础及现实基础几个方面，对此问题作一些尝试性的论述。[关键词]善意取得制度价值取向占有占有的公信力占有改定交易安全一、善意取得制度（一）善意取得制度的渊源善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产

2、占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。对于善意取得制度的起源问题，争论颇多。通说认为善意取得制度起源于日耳曼法：近现代的善意取得是以日耳曼法上的“以手护手”（HandmussHandalafides）的区别：善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有；恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法亦允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，表明任何人不能转让属于他人的

3、财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人（第三人）的财产。此外，罗马法上，由于所有权概念出现较早，土地所有权关系易于确定，因而有助于将占有与物权分离，予以独立化，并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。占有制度的机能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一旦占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。[2]在这种占有观念支配下，受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据，因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取得。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。2、在日耳曼法上，占

4、有与所有权并未严格区分：Gein)占有改定的逻辑前提是间接占有。物权法理论上对多重占有进行区分，形成了直接占有与间接占有的概念。所谓间接占有，是自己不对标的物予以直接占有，而是享有对于占有该物之人的返还请求权，因而间接的对该物有事实上的管领力。[8]占有改定是间接占有的原始取得方式之一，是直接占有人为他人创设的间接占有。[9]但是，占有改定并非间接占有原始取得的唯一方式，直接占有人还可以通过为他人设定典权、地上权等方式为自己创设间接占有。占有改定制度起源于罗马法中的占有协议（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｕｍｐｏｓｓｅｓｓｏｒｉｕｍ），是查士丁尼时代略式物的让渡在法学理论的影响下逐渐摆脱

5、现实、直接、手递手的活动而转变为通过双方合意来完成所有权移转这一方式的产物。在罗马法早期，非常注重交易的形式，如略式物只有经让渡或交付才能发生所有权的移转，这使得交易形式极为僵化，从而阻滞了交易的发展。因此，只好扩展让渡内容，以占有协议的方式来缓解这种矛盾。后来，占有协议的观念为大陆法系所接受。《德国民法典》第930条规定：“所有人占有动产时，让与人得通过所有人与受让人间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有以代交付。”《法国民法典》第1606条规定：“如在买卖当时不能将动产交付，或当事人以另一种身份已占有动产时，得以当事人的合意为之。”我国台湾“民法”第761条对此也作了类

6、似的规定。根据上述规定，占有改定制度的构成要件是：第一，让与人与受让人达成移转动产所有权的合意。一般通过买卖或让与担保的设定，使受让人取得动产所有权。第二，让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。动产所有权虽已移转于受让人，但让与人仍然是动产的现实、直接占有人。占有改定的产生在于经济实践中常常发生的一种混合交易。所有权人将一项动产出卖给买受人，而买受人同时又将该物出租给出卖人，这样做的目的是为了使出卖人既可以获得卖价，又可以获得使用的权利；而买受人既可以获得物的所有权，又可以获得租金。法律为满足双方当事人的需要，将法律关系简化，确定为占有改定制度。第三，通过特定契约使受让人获

7、得间接占有。此处“特定契约”并非订立单纯的无法律关系存在的间接占有契约，而是达成租赁、借用、保管、让与担保等特定法律关系的合意。否则，抽象的改定（ａｂｓｔｒａｋｅｓｋｏｎｓｔｉｕｔ）不能使受让人取得间接占有，故不能使其取得所有权。[10]特定契约标志着占有媒介关系的产生。让与人正是基于特定契约才得以继续占有已让的动产。（二）关于占有改定是否适用善意取得制度的学说如前所述，善意取得构成要件之一是要受让人取得对标的物的占有，尽管各国立法及学说的出发点不同，但这个要求却在事实上得到了一致认同。占有之移转即交付