犯罪不作为研究论文

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1、犯罪不作为研究论文.freelacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。4这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。社会行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上说，不作为是”无“。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。5当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。至于人格行为论，也对不作为

2、的行为性具有较强解释力，但同样存在上述缺陷。6行为理论在解释不作为的行为性上存在这种不圆满性为控制原则提供了存在的合理性。由于控制原则是以事态是否行为人可控制作为衡量标准的，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，难怪控制原则的倡导者本身也认为这是一种激进的观点。7尽管控制原则从根本上使不作为的行为性不成其为一个问题，我们还是不赞同控制原则，坚持在行为理论的框架内解决不作为的行为性。对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的

3、社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为，在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是

4、“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。8根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。（二）不作为的作为义务不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键之所在。在不作为的构成中，首先涉及作为义务与违法性的关系问题，广而言之，是作为义务在不作为构成中的体系性地位问题。9应当指出，大陆法系

5、刑法理论关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题，是在其递进式犯罪构成结构的框架中探讨的。作为义务当然不属于有责性的要件，这是没有疑义的。那么，作为义务是构成要件该当性的要素还是违法性要素？争论主要集中在此。由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为

6、义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。显然，这是难以成立的。因为不作为不同于作为，它没有行诸于外的身体动作，因而其不作为也就丧失了筛选机能，任何一个人都可能具备不作为。由此看来，作为义务只能在构成要件该当性中考虑。在构成要件该当性中，作为义务是作为行为要素还是作为主体要素？因果关系说认为是行为要素。即作为义务是不作为之因，没有作为义务就无不作为之果。10而保证人说主张从不作为人与被害人之间的关系中探讨作为义务的实质内容。11根据保证人说，作为义务决定了保证人地位，因而不作为犯是一个主体

7、身份问题。应该说，在大多数情况下，纯正不作为犯，作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于主体身份问题。但在不纯正不作为犯的情况下，作为义务可能来自先行行为，因而不能认为是主体身份问题。由此可见，在大陆法系的构成体系中，在实行行为的范围内确立作为义务的地位较为适宜。在我国刑法理论中，作为义务显然是一个客观要件的问题。12对此，在理论上并无争论。我认为，将作为义务确定为不作为的行为要素是合理的，这也是不作为区别于作为的重要特征之一。从作为义务出发，我们可以对不作为的原因力作出解释。如同不作为的行为性一样，不作为的原因力

8、，也是不作为理论中一个令人困惑的问题。13在不作为是否有原因力的问题上，我们的回答是肯定的。从物理意义上看，不作为是无，无中不能生有，因而必然产生否定不作为的原因力的结论，因果行为论就是如此，不作为无原因力，又如何能对其结果进行客观归咎呢？为解决这个难题，拟制说应运而生。法律是可以拟制，但法律的拟制不能脱离一定的客观根据。从客观的无，引申出法律