权利位阶论（二）论文

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1、权利位阶论（二）论文关键词:权利冲突/权利位阶/规则/原则内容提要:权利位阶是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，依权利位阶规则获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则，依权利位阶规则获得的权利优位不是绝对的。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动。（四）权利位阶规则的扩张适用法律必然具有不完整性，1试图规定全部的权利位阶规则亦属枉

2、然。为弥补权利位阶规则的缺失所带来的法律问题，充分发挥权利位阶在解决权利冲突中的作用，法官可按照当然解释、类推适用、目的扩张、反对解释等方法扩张权利位阶规则的适用范围。这其中又以当然解释、类推解释的方法最为常见。1．依当然解释确立权利位阶规则。当然解释包括“举重明轻”或“举轻明重”两种，采用“……尚且……当然”的论证模式。2按当然解释.freelintroducitur,nisiquandonecessarium）。11再如，在不动产所有权与承租权相冲突时，承租权优位于不动产所有权：当所有人对外出让所有权时，租赁关系继续有效

3、；在同等条件下，承租人享有优先购买权。此一规则能否被类推适用于“不动产所有人对外出租租赁物时，原承租人能否享有优先承租权”？如某栋大楼，共计五层，承租人甲以五年的期限承租第一层，现在大楼所有人乙希望将五层大楼整体出租给承租人丙。因一层为店面，承租人丙要求必须将一层一并租赁才能够承租。乙要求甲解除租赁合同时被对方拒绝，甲声称愿意与丙同样的价格承租一层（但不是整栋大楼）。在上述情形中，优先购买权的基本原理是“弱者优先保护”其中蕴含的基本原理是“弱者优先保护”12而承租权间的冲突涉及的基本原理是债权的平等保护，因二者基本原理并不一

4、致，后者不能类推适用前者。13三、权利位阶原则权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动，是借助正义女神手中的天平对权利的价值进行的衡量。其中包括三个阶段：其一、识别所有的价值要素（alltheconsiderations）；其二、各个考量因素需按照确定的尺度判断价值分量（importance）；其三、所有的考量因素被放置于司法的天平上（scale），以体现那一项因素超过其他（outensurable），18财产权益则属于可衡量的价值。可衡量的价值间可通过量化比较确定轻重关系；不

5、可衡量的价值比起可衡量的价值具有明显的优越性，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”1920不可衡量的价值与可衡量的价值间或不可衡量的价值间异质性太强，以至于在价值权衡时存在难以在两项价值间寻找共同的、客观的衡量尺度的难题，21而不得不依赖法官主观上的经验甚至情感等，从而使权衡的结果不具备唯一性，降低了权利位阶原则的规范效力。正是因此，以言论自由与名誉权的冲突为代表的权利冲突的平衡成为法律上的顽疾（i

6、ntractable）22。3．权利位阶原则的效力。权利位阶原则是原则与例外的结合，不具备准确的法律构成与法律效力，并不能确定赋予相互冲突的权利中绝对优先的地位，而只能为法律推理提供概略的指导。由于例外情形具有不确定性，依权利位阶原则裁判权利冲突案件不得不依赖法官进行司法衡量。此时，在适用权利位阶原则前，法官应先检索法律体系中是否存在权利位阶规则，只有没有权利位阶规则时才能适用权利位阶原则。权利位阶原则尽管具备不确定性，但却是法律应尽力实现的诫命而非可有可无的事物。为构建权利位阶原则，我们必须寻求合适的逻辑结构与方法，否则一

7、味陷入价值思考就会陷入无尽的探索之旅。23一般而言，构建权利位阶原则的方法有三种：其一、依形式标准推定权利位阶原则，如有学者“人格权编独立成编并在法典中位居物权编之前”即蕴含着人格权优位于财产权的原则。其二，从法律体系本身归纳出权利位阶原则。其三，依超越实证法的法理念演绎推导出权利位阶原则。（二）依形式标准推定权利位阶原则首先，依权利间的相生关系建立的权利位阶原则。所谓相生关系，又称基础权利（或基本权利）与派生权利关系，指一权利是另一权利的产生的基础或条件，离开了作为基础的权利，相对的另一项权利不能成立。彼彻姆认为，基本权利

8、是与派生权利相对的。他说，权利之所以是基本的，至少有双重涵义：第一，他们是基本的、因为别的权利是由他们所派生，而他们自身则不再由更基本的权利所派生；第二，某些特定的权利是基本的，因为他们是其他一切权利的先决条件或必要条件。24由于相生关系的存在，基本权利又成为体现的社会内容的重要程度较高的