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1、著作权保护的双重限制——以死海古卷案引之为鉴论文.freelron）教授于1981年参加了古卷解译工作。齐慕容是以色列Ben-Gurion大学的希伯来语教授,擅长于研究在库姆兰洞穴中发现的死海古卷。自那以后11年中,齐慕容运用其语言学和古犹太法律知识从事于艰苦的古卷解译工作,他不仅进行了大部分解译,也是将古卷命名为“圣经旧约之首五卷的主要补充”的人。齐慕容用从斯卓内尔处得到的67个古卷片断设法编译了一个121行的文本（下称“解译文本”）,其中的40%是补充67个古卷片断文本中所没有的空白。在斯卓内尔和齐慕容出版解译文本之前,1991年12月,赫舍尔·山克斯（HershelSha
2、nks）未经斯卓内尔和齐慕容同意,在美国由圣经考古学协会出版了一本叫做“死海古卷的摹写版本”的书,这本书包括了隐秘卷册的数百个片断的照片,包括古卷片断照片。书的编辑为该书写了导言并制作了包括在书中的照片的索引。山克斯也为该书写了一个“出版者导言”,其附录之一是解译文本草稿的复制件。1992年1月14日,齐慕容在耶路撒冷地区法院起诉,请求法院判令山克斯和书的编者取消书的发行,并补偿他著作权损害。两审法院均判决齐慕容的解译文本具有独创性,可以受到著作权保护,因此判定山克斯和书的编者侵犯了齐慕容的著作权,颁发了永久禁令,命令山克斯和书的编者赔偿齐慕容的损失并将所有包含解译文本的书的复
3、制件以及所使用或意图使用的用于制作复制件的图版交于齐慕容。2由于涉及作品的特殊性,死海古卷案的判决引起了学术界的广泛注意,其作品内容的特殊性体现在该案涉及的作品是20世纪世界上最大的考古发现的死海古卷3的一部分,其作品形式的特殊性体现在该案涉及的作品是对死海古卷碎片的文本重构,是事实作品的一种特殊类型。作品内容的特殊性使得该案的影响已经远远超出了法学界而引起了整个学术界的广泛关注,4而作品形式的特殊性则提供了一个探讨作品独创性的特殊背景,5以色列海法大学的迈克尔博士（BirnhackMichael）说,“该案的独特背景挑战独创性概念并要求对独创性的性质和目的进行深入理解。”6由
4、于该案是世界上第一个认可古代文本的学术重构具有独创性从而可享受著作权保护的案件,7判决对传统作品独创性要件产生了巨大冲击。而鉴于该案裁决对著作权理论的巨大冲击和对死海古卷研究的巨大影响,案件的裁决引起了学术界和考古界的极大震惊,引发了对该案的激烈批评。8死海古卷案为什么受到那么多学者的批评？该案的著作权判决果真有问题吗？如果有问题,问题又在哪里？本文认为,要回答这些问题就必须回答著作权保护需要符合什么条件,著作权保护要受到哪些因素的限制。本文第二、第三部分分析著作权保护所受到的内外部限制,最后分析死海古卷案的得失。二、著作权保护的内在限制为了恰当地授予著作权,著作权法在其内部设
5、置了许多著作权取得的具体条件,这些条件有效地平衡着著作权人和社会公共利益之间的平衡,这些限制条件（或原理）主要包括思想表现两分原理和独创性的条件。（一）思想表现两分原理的限制思想表现两分原理是指著作权只保护思想的表现而不保护思想本身。9其最经典权威的界定是美国1976年著作权法第102条（b）款和TRIPS协议第9条第2款。前者规定:“著作权在任何情况下保护创作的原创作品都不延及任何思想、程序、过程、制度、操作方法、概念、原理、或发现,不管在这样的作品中它被描述、解释、说明或具体化的形式。”后者规定:“著作权保护应延及表现,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”思想表现
6、两分思想最早可追溯至公元1世纪的塞内卡族,在英国的正式起源是著名的1769年米勒诉泰勒案（Millarv.Taylor10,下称米勒案）和1774年德纳森诉贝克特案（Donaldsonv.Beckett11,下称德纳森案）,12在美国的正式起源是1879年贝克诉塞尔登案（Bakerv.Selden13,下称贝克案）。141976年美国修订著作权法时,思想表现两分原理最终融进了美国著作权法中。目前,思想表现两分原理已经成为了很多国家著作权法学的基础和很多国家的国内法和某些国际公约的具体规定,基本上已经取得了世界范围的承认并成为著作权法最重要的原则。思想表现两分原理在著作权法中发挥
7、着非常重要的作用。从起源来看,思想表现两分原理就是一种对著作权进行限制的技术,即通过将作品划分为不可受到保护的思想与可受到保护的表现两种成分,从而将著作权保护限制在一定的范围之内。正是这种技术性的限制,才使著作权获得了其正当性。因为在确定著作权保护的过程中,“除了考虑垄断思想是否恰当外,肯定应当让思想自由流通,因为这是思想的本质和作用。所以,把思想排除在著作权适用范围之外,是普遍认可的。”15不仅从起源上,在思想表现两分原理历史发展过程中,对著作权进行限制以实现作者和社会公众之间的利益平衡也
