对我国未来民法典重构典权制度必要性的思考论文

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1、对我国未来民法典重构典权制度必要性的思考论文..摘要典权制度作为我国土生土长的物权制度却长期游离于成文法之外，这不仅不利于对现实典权纠纷的处理，而且不利于我国物权法体系的完善，因而急需将其纳入成文法系统。本文拟从不同的角度对我国未来民法典重构典权制度的必要性进行探讨，希望对未来民法典物权篇的制定有所裨益。关键词典权典权制度用益物权典权是我国固有且特有的的财产法律制度。说固有，是因为它是我国长期以来民间自发形成的一种物权制度，历史悠久、源远流长；说特有，是因为就典权的性质和特点来说..，综观现在世界各国之法律，几乎没有与我国典权相类似者，实乃一种独一无二的制度。“典之为言，转也

2、。囊中钱空，无以治事，则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无”。此即谓之，典权就是支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。即不动产所有人为受典价之融通，将其不动产交于受典人占有，而为使用收益。一我国典权制度的固有性典权制度是我国民间自发形成的一种财产制度，流行全国各地，历史久远。虽然其确切的起源年代无从可考，但根据有关的史料记载，有一点应该可以肯定：即典权肯定是经历了一个漫长的历程才逐渐发展成为现今的模样的。在此，笔者将从三个阶段对我国典权制度的发展流变作个简要回顾。第一阶段，《大清律例》前的历史时期由于中国古代法律思想的浅薄，对典的确实内涵尚未厘清，所以古人往往典卖不分

3、、典当不分、典质不分。例如，宋《刑统、卷十三户婚律》引略：“应典买依当物业，先问亲家，次问四邻，房亲若价不尽，亦任就得价高处交易。”此处即将典与卖并用，混淆了转移占有与转移所有权的区别。又如陆游诗中“新寒换典衣”中所言的典则指的是动产营业质，而不是不动产典的意义。典质不分的情形如《旧唐书、册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷。”以上可见，我国古代对典、卖、当、质的性质、含义还存在许多模糊不清的认识。第二阶段，《大清律例》颁布后到新中国建立前的历史时期虽然清以前典权制度就已经形成，但用法律予以正式确认的则始于《大清律例》。该律例规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五

4、十……”这是中国历史上第一次用成文法的形式规定典权制度，此后清朝统治者又陆续制定了一些规制典权制度的法令，对典权制度的发展起到了一定的推动作用。到了民国时期，民国政府先后颁布了《清理不动产典当办法》和《民法典》用于规制和处理有关典权问题。难能可贵的是民国民法典专设一章规定典权制度，并清楚的区别典与质的不同性质，从而将典权制度上升到一个前所未有的法律高度第三阶段，新中国建立后的历史时期新中国成立后，民国时期的民法典被新中国政府废除，从此，典权制度再次沦为习惯法制度。但为了规制民间的典权行为，中央政府和人民法院又陆续制定了一系列法规条例。如内务部《关于土地改革地区典当房屋问题的处

5、理意见（草案）》（1950年9月30日）第3项规定：“农民间的典当关系，其契约继续有效，可继续承典，亦可依契约自由回赎。”国家房产管理局《关于私房改造处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）：今后对于出典房屋一般仍应按照典当关系处理。“最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年9月8日）第58条规定：”对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。“二我国典权制度的特有性之所以说典权制度具有特有性是因为其在性质上和特征上有许多与众不同的地方。（一）典权的性质关于我国典权的性质问题，一直以来都是理论界争论的焦点并且先后出现了用益物权说、担保物权

6、说、买卖契约说以及特种物权说四种观点。应该说每种观点都有一定的道理，但相比较而言，笔者更倾向于用益物权说。理由如下：1、典权关系处成立后，典物要转移占有，并且典权人拥有较广泛的使用，收益的权利，这不是担保物权所具有的。2、担保物权必先有债权的存在，是从物权，而典权并非一种借款债权而是一种主物权。3、用益物权可以独立使用，让与。而担保物权须附于主债权之上，不能独立的让与。4、不可否认，典权历史上确有发挥过担保物权的作用，然而随着社会的发展，抵押权制度的出现，典权制度的担保作用已经逐渐丧失，而成为纯用益物权。5、典权未有禁止流质契约之规定，这与担保物权不得为流质契约的规定有明显的

7、不同6、从典权人的权利看，典权人依法取得典物之后的使用收益权，在典期届满前，具有明显排他性，与担保物权的基本属性无关。因此，典权的性质，谓之用益物权最为合适，而采担保物权说或其他别的学说，从根本上分析，有悖于设定典权制度的初衷，至于从典权法律效果的外表察知，它所映现出的所谓担保效果，只是一种表面现象，不能清晰明朗地表达该制度的内涵及其本质。（二）典权的特征1、典权制度是我国习惯法制度而不是成文法制度。典权制度在我国虽然历史悠久，但是封建时代由于统治者重刑轻民，民事立法薄弱，所以典权制度一直是习惯法上的制