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1、妨害及其救济制度比较研究论文.freelingtothenuisance）。如果被告先以一定的方式使用自己的土地,原告后迁至被告附近居住,所受妨害为后来妨害,其有条件避免自己遭受妨害,则被告的妨害具有合理性,被告可以“后来妨害”为由予以抗辩。（3）原告人所遭受的妨害是行为人的行为所致。若原告人不能圆满地行使自己的土地权利不是由被告的行为造成的,而是由自己的行为或行为人以外的他人的行为导致的,则对被告而言不构成对原告人土地权利的妨害。关于当事人的主观过错是否是妨害的构成要件问题,一般认为,当事人的主观过错不是妨害成立的决定性要件,但是,被告人负有恰当注意义务避免自己的行为导致损害的发生
2、,被告人未尽此义务,却导致原告不能安然、愉悦地享用自己的土地权利是赋予原告妨害排除请求权的根据。但是,在一些案件中,尽管被告采取了合理的预防方法,也没有主观过错,当其行为的结果导致的巨大损害超过其行为的有用性时,法官也会强加被告责任。当然,在行为人有故意或过失的案件中,法院更容易认定妨害是否成立。若行为人有故意,其妨害行为只要具备不合理性,无论给受害人造成的妨害是否超过行为对行为人及社会的有用性及必要性,妨害均成立,若行为人无主观故意或过失,则妨害行为给受害人造成的损害必须巨大,必须超过给行为人带来的利益,妨害方可成立。2.德国法妨害排除请求权的构成要件（1）须对所有权或其他绝对权具
3、有妨害的情形。妨害情形有他人行为而导致者,亦有维持某一状态而产生者。妨害不同于损害,物上所遭受之损害不为妨害之情形,原因在于,物上所受之损害,在行为人主观有过错时依民法典823条予以赔偿,而非依民法典1004条予以排除。只有在作为损害后果而生其他持续性的妨害时,方可依1004条以妨害论。（2）妨害行为须为违法。“妨害行为之成立,不需有过错之存在,但须为违法。”2所谓违法,指被妨害人不负有容忍义务,若被妨害人对行为人实施的妨害负有容忍义务的,妨害则为合法。因此,尽管所有权人或其他权利人已经遭受妨害,但若其依法,或者依约定负有容忍义务,权利人的妨害排除请求权不成立。权利人的容忍义务有私法
4、上的容忍义务和公法上的容忍义务。私法上的容忍义务包括:基于当事人的意思表示而生之容忍义务和基于民法或其他私法规定而生之容忍义务。民法典第906条规定:“土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟、煤烟子、热、噪音、震动以及从另一土地发出的类似干涉的侵入,但以该干涉不妨害或者仅轻微妨害其土地的使用为限。”即因邻地干涉而生之妨害是轻微的或者当地通行的,所有权人负容忍义务。依据民法典第904条,因采取紧急避险措施而对所有物造成妨害,如果这种妨害是必要的,所有权人负有容忍义务,公法上的容忍义务是指基于行政法规或具体的行政行为而产生的容忍义务。（3）须有可归责于妨害人的原因。妨害排除请求权与损害
5、赔偿请求权在构成要件上的主要区别在于,前者不以妨害人的主观过错为要件,而后者,行为人的主观过错是必备要件。但是,妨害人承担排除妨害的责任须有可归责于妨害人的原因。与妨害纯属于自然力的原因造成时相比,所有权人不必承担排除妨害的责任。对所有权人而言可归责于妨害人的原因是指妨害物是所有权人人为制造的,或者妨害物具有潜在的危险,而所有权人没有采取必要措施防范危险而保持之。连日暴雨,而使高地的泥土流入相邻的低地时,所有权人原则上不负有将流入低地的泥石运走义务,只有在因其建造房屋等行为而使其土地上的泥土松散,致使遇暴雨而流失时,方须承担排除妨害的责任。同理,所有权人在自己土地上所栽之树木,因罕见
6、暴雨而倾倒于邻地,所有权人不负有排除妨害之义务,只有在树木枯萎而没有采取有效措施,遇暴风雨而倾倒于邻地时方承担排除妨害之义务；或者自己土地上的树木树根在地下蔓延,所有权人应当考虑到蔓延的树根会堵塞邻地下水管道,而没有采取任何防范措施,所有权人负有排除妨害之义务。3二、妨害的救济1.美国法土地权利妨害的救济行为人实施了妨害行为,使土地权利人不能圆满地行使自己的土地权利,以及享用自己的土地权利,受害人有权采取有利于自己的救济手段。（1）颁发禁令（Injunctionisgranted）。被告人实施妨害行为,原告人可以请求法院颁发禁令以强迫被告停止或排除妨害行为。法院收到禁令申请,通常会对
7、颁发禁令后被告可能受到的损失和原告所得的利益进行权衡。一些经济学家认为,只有在被告排除妨害的成本低于原告避免损害的成本情况下,才能颁发永久性禁令。法院颁发禁令的效果实际上是赋予原告强制被告除去妨害的法定权利（entitlement）,既然是权利,原告便具有是否行使该法定权利的自由,如果被告以高额价金为代价,双方可以达成协议,将该法定权利转移给被告,如果原告对被告的出价不满意,他有权拒绝转移其法定权利,则被告必须除去妨害。因此,该法定权利具有财产权的性质。例
