我国建立所有人抵押权制度的法学思考

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1、我国建立所有人抵押权制度的法学思考我国建立所有人抵押权制度的法学思考摘要：作者详细考察了所有人抵押权制度的内涵及其历史沿革，认为建立健全所有人抵押权制度对于预防后顺序抵押权人获取不当利益、推动我国抵押权证券化、丰富我国不动产投资范围，具有重大的现实意义。但我国《担保法》对此未作规定。作者指出，最高人民法院的担保法司法解释第77条虽然有限度地承认所有人抵押权制度，但适用范围过窄、效力规定不甚具体。该文主张，奴我国立法者应该大胆移植德国的立法模式，承认所有人抵押权不仅因权利混同而产生，也可以由于债务清偿等法定原因而产生；并就所有

2、人抵押权的行使条件、程序楠及其效力等作出系统而全面的规定。蠼关键词：所有人抵押权，顺序升赳进，顺序固定，混同所有人闲抵押权，又称所有权人抵押权，指不动产枰所有权人对自己的不动产享有的抵押权。所有人抵押权在不少大陆法系国家的物权琴法中都有明文规定，该制度对于稳定担保陔秩序、维护交易安全、促进抵押权证券化螯发挥了重要作用。但我国现行民事立法对喾该项物权制度没有规定，急需在广泛借鉴颢国外先进立法例、学说与判例的基础上，引进该项制度。一、所有人萝抵押权的概念及其历史沿革と所有人抵押权的概念所有人史抵押权，是指不动产所有人就自己的所有梓

3、18/18物享有的抵押权。抵押权作为一种担保物技权，只能存在于债务人或第三人提供的担妁保物上；而所有人抵押权存在于所有人自る己的物上，因此构成了抵押权的特例。所喏有人抵押权为德国法首创，并为瑞士、日紫本等国家或地区立法所继受。锚所有人抵押权有广狭二义。广义所有人搅抵押权，包括抵押权属于抵押物所有人的企一切情形，至于是否存在被担保债权、同畏一抵押物之上是否并存多个抵押权则在所倩不问。广义的所有人抵押权可分为两种。亍第一种是原始的所有人抵押权，即所有人凯在自己所有的物上为自己利益而设定的抵押权，该抵押权自始为所有人的利益而存领在。例

4、如，《德国民法典》第1196条恬第1款规定的“土地债务也可以为所有人靳设定”即属此例。第二种是后发的所有人狄抵押权，即原为他人利益而设定的抵押权牛，后因债权不成立、被撤销、无效、混同抗、清偿等法定原因而归于消灭，或抵押权铞人抛弃抵押权，而导致归抵押物所有人享卺有的抵押权。所谓狭义的所有人抵押权仅缍指后发的所有人抵押权。本文所指的所有雯人抵押权，如无特指，仅指狭义的所有人抵押权。当所有人抵押权因醒混同而产生时，依是否伴有债权为标准，磲所有人抵押权可以分为保留债权的所有人馑抵押权与不保留债权的所有人抵押权。这倚样区分的实益在于，抵押

5、权与所有权的混粕同，与被担保债权和债务的混同，是截然不同的两种法律关系。在抵押权与抵押物觑18/18的所有权混同时，有可能产生两种情形：淳一种是被担保债权不与债务混同；另一种囊是被担保债权与债务混同。因前一种混同毂所产生的抵押权是保留债权的所有人抵押权；因后一种混同所产生的抵押权是不保侬留债权的所有人抵押权。至于在何种情形子发生前一种混同，在何种情形发生后一种班混同，必须视抵押物属于何人所有、以及意混同的具体原因而定。所有人抵押权的历史沿革1、罗揠马法虽然许多近现代民法制勉度都滥觞于古罗马法，但所有人抵押权制度是否肇端于古

6、罗马法却存在两种对立观虐点。一种观点认为，在古罗马时代，担保绕物权从属于被担保债权；主债权消灭，担恙保物权亦随之消灭；先顺序的担保物权一旦消灭，后顺序担保物权依次升进的观念螫根深蒂固，所有人对自己的所有物享有抵陲押权就丧失了存在基础。[1]另外一嗯种观点认为，在一个担保物上存在数个担莒保权时，而先顺序的担保权与所有权发生混同，有必要设立例外制度，以阻止后顺巨序的担保物权递升顺序，进而避免损害所芗有权人的利益；在此基础之上，古罗马设立了所有人抵押制度。这种观点认为，古利罗马法中的所有人抵押制度分为两种基本形式：其一，保留债权

7、的所有人抵押制度螟。先顺序的抵押权人取得担保物的所有权陌，或者担保物的第三取得人向抵押权人清非偿债务而受让抵押权人的债权时，担保物全18/18的所有人对后顺序的担保权人享有“抵押挺权诉权”。其二，不保留债权的所有人抵⑩押。债务人为抵押物的所有权人，债务人激与抵押权人发生混同，被担保债权归于消椁灭，但担保物的所有人对后顺序的担保权帔人享有“抵押权诉权”。[2]上述两种衰观点孰对孰错，实难考证。但通说认为，毽古罗马已经存在所有人抵押权的影子。[究3]笔者亦持此说。2、德鼠国法德国民法明确规定了所　有人抵押权制度乃为不争之事实。[4]

8、德国民法中的所有人抵押权观念的产生借存在两个重要的逻辑前提：一是抵押权从侧属性或附随性的缓和；二是将抵押权解释￣为一种价值权而非用益权。德国所有人抵迳押权制度的历史最早可以追溯到土地定期落金债务。所谓定期金债务，是指在土地上设立的、以定期给付一定