认真地反思民间习惯与民法典的关系

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1、认真地反思民间习惯与民法典的关系在法思网组织的民法典论坛中，一些同志提出搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤，这种主张促使我进一步思考民间习惯与民法典的关系的重大问题。　　首先必须说明习惯是什么？习惯是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。习惯当然不是国家立法机关制定的。它可分为全社会的和特定地区的两种。前者流行于全国；后者适用于大到一省，小到一县一村的地域。　　如上阐述有两个要点：第一，既然并非国家立法机关制定的，习惯一旦为制定法吸收，它就不再是习惯，所以，在我们说习惯法的时候，只可能说的是没有被制定法吸收的那

2、部分习惯法。由于制定法时过境迁之后会暴露出漏洞，必然产生新的习惯来应对，因此，习惯总是与制定法共存的，不存在制定法将习惯一网收尽的可能。而且还有制定法主动不收罗已知的习惯的情况，例如，在我国广泛流行的正式结婚前订婚的习惯，我国婚姻法就长期没有收录，这是出于立法者的价值判断的原因。第二，习惯有全社会的和地方性的两种，前者是少的，尽管我在前面已经把订婚说成是广泛流行的习惯，我也不敢担保它在西藏和新疆也流行。尽管如此，我们的绿色民法典草案还是把这样的习惯法吸收进来，说明我们对良好习惯的重视。不妨说，大部分习惯都是地方性的。这一论断可以从中国政法大学重印的国民政

3、府司法行政部编的《民事习惯调查报告录》中包括的结论是按省、按地方组织的事实得到证明。　　其次必须说明民法典是什么？当然，我们可以从许多方面展开这一问题，但在当下的语境中，我完全可以说，民法典是统一全国法律的工具，是“一个国家，一个法律”的思想的体现。　　民法典是怎么来的？它是在封建制结束之际，中央权力扩张之际诞生的。从政治学的意义言，民法典是对国家统一和中央权力强化的事实的确认书。在封建时代，国王名义上为全国的君主，实际上，其政治权力遭到层层截留：各级领主有自己的法院、有自己的据说也是祖上流传下来的，把它叫做习惯法也无妨的庄园法；个城市还有自己的习惯的或

4、制定的法；教会还管辖着相当多的世俗事务，以致于其法律超越了神法的范围；中央法的效力只限于中央法院的院子内……等等，法的不统一是封建社会的最典型特征。这些形形色色的法，除了教会法，都是地方性的，它们使一个国家形同散沙。因此，每个奋发有为的君主都是这样的地方性因素的敌人，他们得胜的标志就是制定了全国统一的民法典，1756年的巴伐利亚民法典是这样，1811年的奥地利民法典也是这样，这部民法典叫做奥地利普通民法典，“普通”就是全国通行的意思，这一名称就标志着民法典对地方性因素的极大排斥。1804年的法国民法典更加是这样。我们知道，在制定它之前，法国北部是习惯法地

5、区，南部是罗马法地区，在后者，适用的是罗马法而非罗马律，因此，这里的罗马法也是习惯法，因为它已经失去了立法权威的依托演变成了习惯。这样，法国在法律文化上实际上是分裂的，尽管这个国家在路易十四时期就实现了国家的统一，并且力图以制定部门法性质的诸条例的方式实现法律的统一，但后者属于要由拿破仑补充完成的未竟之业。拿破仑把南北两方的法加以融合，分别吸收代表南方法区和北方法区的法学家参加民法典的制定，实现了法国法律上的统一。考虑到地方性因素是消极力量，法国民法典不承认习惯是法的渊源，只认制定法为唯一的渊源，换言之，只承认中央制定的法律为有效。不论这种安排的可行性如

6、何，它反映了当时的政治制度现实。因此，当我们听到“地方性”这个词又时髦起来的时候，我们必不得忘记该词曾经有过的完全消极的意义。在民法典的早期史上，民法典与地方习惯是完全对立的两个东西！　　地方性因素在立法史上“香”起来，开始于德国民法典起草论战。萨维尼提出的法是民族精神的表现的理论是现在所有的地方性知识重要论的始祖。蒂堡与萨维尼之争，是德国民法典条件成熟论与暂时不成熟论之争。萨维尼祭起“民族精神”的谜语（之所以说它是谜语，乃因为直到现在人们也不知道它是什么意思）对抗蒂堡。正如后世作者敏锐地指出的，萨维尼的真实目的是把法多留在法学家手中若干年再交给国家。因

7、此，我们并没有看到萨维尼打着民族精神的旗帜去进行民间习惯调查的报导，只看到他写作系统的罗马法著作。请注意，罗马法对当时的德国恰恰是非地方性因素，是普世之物、外来之物。还要注意，萨维尼写作的罗马法，不是作为历史材料的罗马法，而是作为德国活法的罗马法，因此，萨维尼的迟延论的客观效果，是促使大家搞科学研究，使未来的德国民法典获得了一套更加精致的话语体系，例如，以潘德克吞体系取代了法学阶梯体系。由于德国民法典也是德国来之极为不易的政治统一的成果，它并没有承认地方性因素的代表习惯法的渊源地位。从这一角度看，主张把民法典作为国家政治统一象征来制定的蒂堡战胜了萨维尼，

8、因为按照“民族精神”理论（深刻地看，它实际上是孟德斯鸠的地理气候条件决定论的翻版