著作权法定许可的正当性解构与制度替代

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1、著作权法定许可的正当性解构与制度替代[摘要]：著作权法定许可存在的意义，在于通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。然而已有的立法实践证明，著作财产权排他性的弱化虽然能够降低交易成本，但同时也剥夺了著作权人对交易条件的决定权，直接导致定价效率的丧失。因此，降低著作权市场的交易成本，必须以维持著作财产权的排他性为前提，一方面逐步淘汰法定许可制度，另一方面完善著作权集体管理制度，使定价机制建立于权利人自由协商的基础上。[关键词]：法定许可；强制许可；集体管理组织；著作权；民法论文一、导论　　法定许可是在法定范围内自由利用作品，但必

2、须支付法定费用的制度。在特定情形下，一方面由于市场失灵的原因，存在着自由利用作品的必要，另一方面如果直接将其归于合理使用，又可能严重侵害著作权人的利益，因而法律规定上述存在自由利用之必要的行为必须支付法定报酬。与我国法定许可不同，发达国家多采用强制许可，其适用要件比法定许可更为严格。[1]但无论是法定许可抑或强制许可，皆被认为是调和著作权扩张与限制之争的折中途径，目的在于解决著作权领域的市场失灵。法定许可通过创设法定交易条件弱化了著作财产权的排他性，使作品的利用无须与著作权人协商。特别是在在数字环境下，传播效率的提高使著作财产权面临更

3、严厉的指责，其过于宽泛的排他性范畴被认为阻碍了信息的自由流动。[2]大量利用行为都需要获得权利人的许可，使新技术带来的传播效益被许可增加的交易成本所抵消，限制作品有效利用的障碍逐渐由技术不能转变为制度瓶颈。因此有学者主张，应充分发挥数字技术的优势，通过限制著作财产权的排他性来发挥数字传播的效率。[3]以此为目标的立法尝试，主要体现在了主张强制许可与法定许可的扩张适用上。我国2009年通过的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称付酬办法），虽然是为了偿还著作权法第43条的旧账，但不难看出我国在法定许可上的立法趋势。　　

4、然而，法定许可制度是否能够发挥数字传播带来的效率，需要回归到法定许可的社会基础与理论背景中加以讨论。我们往往过于关注法定许可在降低交易成本上的直接效果，但却忽略了其制度实现方式给著作权产业的损害。美国著作权强制许可从产生至今的立法经验表明，无论强制许可还是法定许可，都无法真正实现其既定目标。我国如何选择著作财产权的实现方式，是否扩张法定许可的适用范围，将对未来著作权产业的发展产生重要影响。　　二、反排他性立法的代价：著作权法定许可定价效率的缺陷　　从实现方式上看，法定许可将交易的监督、定价和执行成本转由第三方承担，实现了使用与补偿的分

5、离，即通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。一般著作财产权要求使用者在利用作品前须经权利人许可，然而绝对的排他性易致垄断，又鉴于复制与传播设备的日趋发达，如果一味维护排他性和授权许可的地位，恐将增加权利的运作成本，最终导致市场失灵。有鉴于此，法定许可让使用者符合法定条件即可完成交易，一方面使权利人从新的传播技术中得以获取收益；另一方面转嫁了因逐一协商而产生的交易成本，使著作权法适应了新技术条件下去中心化的传播模式。申言之，法定许可对财产权排他性的弱化主要表现在两个方面：一是定价权的转移，即对财产利用的价格改由法律设定，而不再

6、基于著作权市场的供求关系；二是许可权的转移，即符合条件的使用者都可以跳过与权利人的协商环节，在法律规定的范围内行使权利。　　就适用范围而言，法定许可一直是作为传统著作财产权的例外而存在的，其目的是降低权利排他性引起的交易成本。一般认为，排他性的著作财产权适用于交易成本较低的条件下，而法定许可则适用于交易成本较高的环境中。在某些情况下，通过自由协商而实现权利配置的交易成本过于高昂，即使权利的变动能够使双方受益，但由于交易成本大于交易后的预期收益，该交易也无法在市场中实现。[4]因此，法定许可是为在交易成本较高的环境下实现交易而存在，在交

7、易主体过多，交易成本过高的情况下适用法定的定价机制，取消权利人一方对交易对象与交易价格的决定权，改由政府或法院根据权利人所受损失与使用者所获利益确定交易条件，既可以降低因交易参与者众多产生成本高昂的问题，也能够使支付补偿金的主体在第三方的监督下防止出现搭便车的现象。　　在著作权领域，鉴于客体的无形性，交易成本高的情况似乎更为普遍。以音乐作品为例，在唱片制作、广播电视与公开表演等诸多领域，音乐作品的商业利用非常普遍，这使得使用者的数量庞大且分布广泛。另外，音乐作品利用过程中，大量涉及到出版商、表演者、集体管理组织等主体。如果在音乐作品的

8、许可上需要使用者与权利人逐项协商，那么其中的交易成本将远超过许可后可预期的收益。在网络环境下，各类型的作品皆以数字化的形式存在于传播，私人复制与商业利用的界限已经消失，以往音乐作品领域交易成本过高的现象，已经在网络时代蔓