探讨从多维视角看契约理念在行政法中确立的正当性论文

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1、探讨从多维视角看契约理念在行政法中确立的正当性论文.freelent)不同，指的是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也非必须依靠国家的强制力量来实现；(注：参见俞可平主编《治理与善治》，社会科学出版社2000年版，第2页。)作为一种社会—控制体系，它指的是政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动；作为新公共管理，它主张将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务；作为自治组织网络，它指的是在信任与互利基础上的社会协调网络等。(注：参见英罗伯特·罗茨《新的治理》，木易编译，载俞可平

2、主编《治理与善治》，第89～96页。)由此，可以说，行政管理并不只是国家权力问题，即并不是只能凭借权力手段才能解决的问题。除了权力手段外，它完全可以借助诸多非权力的手段以达到行政目标的实现。“办好事情的能力并不在于政府的权力，不在于政府下命令或运用其权威。政府可以动用新的工具和技术来控制和指引；而政府的能力和责任均在于此。”(注：英格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，华夏风编译，载俞可平主编《治理与善治》，第34～35页。)可见，现代行政的“治理”的要求与契约所体现的精神诸如自愿、合作、信任、互利等，具有共通性

3、与融合性。因而，从现代行政的角度而言，契约理念的引入，完全是正当的。行政的“善治”目标则与契约的价值更为协调与统一。“善治”强调的是民主化的管理，是政府与公民之间的卓有成效的合作，是有效的公共服务以及政府对法律和人权的尊重。“善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作管理，“善治”的实现即公民与政府的合作成功与否，关键在于公民能否参与行政管理。只有公民对行政管理的参与，才能形成政府与公民共同认可的行政权威，才能实现良好的行政秩序及社会秩序。由此可见，行政的“善治”追求与契约的价值理念有着相同性与一致性。将二者统一起来，既

4、是现代行政的要求，也是契约精神延伸的体现。复杂和多元化的行政管理，将使行政机关更加追求与公民的合作(而不是对抗)、与公民确立良好的稳定而长期的伙伴关系。行政机关只是合作的当事人一方，它必须依赖其他主体(组织与公民)和其他社会资源，在此情形下，自上而下的发号施令以及强制的程度将因此而削弱，权力的色彩将越来越淡化。(四)世界性的潮流与行政法的发展要求1.世界性的潮流。从比较参照的角度和“全球化”的时代背景来看，契约在行政法中的确立，已是一种世界性的潮流与必然的趋势。从各主要民主国家(无论是大陆法系国家还是英美法系国家)与我

5、国台湾、香港和澳门地区的情形(注：有关外国和我国台港澳地区契约在行政法中的应用情形，笔者在《论契约在行政法中的引入》一文中已作介绍，此处不予重述。)以及我国入世后的压力等多方面来看，来自外部世界的压力已表明契约理念及契约手段在我国行政法中确立的必要与明智。从比较的视角，我们可以发现我国(大陆地区)行政法在契约理念和契约制度方面是空白。如果没有相应的制度、观念，国与国之间以及我国国内不同地区的对话恐怕都会存在困难。如今，经济的全球化正在推动世界各国政府在政治、法律上寻求更加密切的交流与合作，国与国之间法律制度的协调日益成

6、为国际间贸易、投资活动中的重要因素，行政法已成为国际贸易与投资法律制度中的重要组成部分。上世纪90年代，在中美日之间的一系列贸易双边协议中也含有重要的行政法内容，日本政府甚至承诺修改其行政诉讼法。(注：参见美恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文《行政法》(英文版)，法律出版社2001年版，“前言”第3页。)我国也曾与美国多次达成市场准入备忘录，这些都对法律制度带来一定的影响与冲击。不仅如此，在WTO的一系列协议和中国入世议定书中，行政法性质的规范居于突出的地位，占有相当大的比例，它要求我国政府的决定应遵循平等、公平合理、

7、公开透明的原则等，WTO的贸易政策审查机制、争端解决机制包含了可以对我国法律、法规、规章及其他行政行为进行审查的内容。在此意义上，可以说行政法已超越了国界。一国的行政行为，很可能成为另一国政府或者商人关注的焦点，也可能成为世贸组织所审查的对象。在这样一个全球化的背景下，没有契约制度和契约理念的行政法，不仅会与世界潮流不相适应，而且还可能会与WTO规则要求的平等、公正合理、公开透明等理念相违背。2.行政法的发展要求。法是时代精神的体现，法也应该体现时代的要求，法只有与一国的经济、政治、社会和文化相契合，与社会的发展保持同

8、步，它才具有生机与活力。作为规范行政的行政法，必然要与行政的变化及要求相适应。“每一种法律都产生于时代的需要，而时代是在不断地变更着的，因此法律也必须变更。”(注：德威廉·魏特林：《和谐与自由的保证》，孙则明译，商务印书馆1960年版，第79页。)正是为了适应时代的需要，当代各国行政法不仅有关于行政契约(或公法契约)的特别规定，而