非刑罚化——当代刑法改革的主题论文

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1、非刑罚化——当代刑法改革的主题论文【内容提要】本文论证了非刑罚化运动发端的刑事观念基础，分析了非刑罚化运动的方式和途径，主张我国应当实行“轻轻重重，以重为主”的刑事政策，在以严刑惩治重大犯罪的同时，适时地对轻微犯罪进行非刑罚化。一、非刑罚化：发端及其观念基础德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出，通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面.freelunityServiceOrder）和白天训练中心（DayTrainingCenter

2、），作为对监禁刑的替代措施。德国1975年对刑法典进行一项改革排除了违警罪的刑事犯罪的性质，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处行政罚款，而不处刑事罚金。在比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄，及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一做法在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度（pretrialprobation）。被适用审前

3、考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。与审前考察监督相适应，在美国还有一种适用范围更为广泛的非刑罚化的犯罪反应方式，这就是缓刑监督（probation）。缓刑监督，是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定一个监督考验期，在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特别的义务。如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其适用刑罚。目前，美国所有的司法管辖区

4、都规定了这种缓刑监督制度。〔7〕除美国外，英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国、比利时、瑞典等国都采纳了这种缓刑监督制度。但是，缓刑监督虽然也是适用于犯罪人的一种处理方法，但它本质上是一种非刑罚的处理方法，与大陆法系多数国家以及美国少数州实行的缓刑制度有实质区别。大陆法系国家一般实行的缓刑制度，是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚，同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务，如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。在美国，这种缓刑制度叫做暂缓监禁（s

5、uspendedsentence），仅有少数几个州实行这种暂缓监禁制度。暂缓监禁实际上只是监禁刑的一种执行方法，尽管暂缓监禁的实际后果可能是不再执行原判监禁刑。在美国，除了上述非刑罚处理方法外，人们还努力争取公共和私人的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。这就是所谓的“转处”（Diversion）。〔8〕转处的最早尝试出现于本世纪60年代末70年代初。1969年费城市政法院设立了仲裁庭（thePhiladelphiaMunicipalCourtArbitrationt

6、ribunal），1970年在俄亥俄州发展了一项哥伦布市首席检察官之夜间公诉人计划（theColumbusCityAttorney'sNightProsecutorProgram）。这两项计划都在法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。哥伦布市计划的调解人是受过专门的调解技巧训练的法学院学生。该项计划推出不久，即大受欢迎，得到广泛传播。1974年联邦司法部一官员委员会将该计划列为样板工程。至80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的转处计划，其名称也叫法不一，如“

7、居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等。〔9〕在加拿大，这一潮流被称为“非司法化”。在原苏联东欧地区，则有同志审判会或企业法庭专门审判轻微犯罪案件。〔10〕（三）通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。保安处分（sicherndemassnahmen），是指国家基于维护法社会秩序之必要及满足社会大众之保安需求，在行使刑罚权之外，对于特定的行为人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段所为之具有司法处分性质的保安措施。保安处分一般适用于无刑罚适应性的无责

8、任能力人、限制责任能力人、具有特种危险性的犯罪人如习惯犯、常业犯和累犯等，在有的国家保安处分还适用于未曾犯罪但恶性重大者。保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果，是刑法理念革故鼎新的理论结晶，是刑事实证学派与刑事古典学派论战的产物。作为一种刑事政策思想，保安处分最初由德国刑法学者克莱因提出。他认为，维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。因此，就有必要在