我国近代关于民商立法模式的三次论争(1)

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1、我国近代关于民商立法模式的三次论争(1)【内容摘要】中国近代民商事立法基本上是在移植西方近代民商法的基础上完成的。西方国家在不同阶段的“民商分立”与“民商合一”的立法实践及理论争议，均影响了我国近代对民商立法模式的认识与选择。有关我国应如何选择民商立法模式的论争肇始于清末，展开于民初，终结于南京国民政府时期。【关键词】近代民商立法模式论争一、清末关于民商立法模式的初次争论1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。1902年3月，清政府发布上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。1903年4月，清政府再次发

2、布“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①]拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生，

3、而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。[②]在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”[③]甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外

4、国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。”[④]但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类

5、，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[⑤]在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。此后，修订法律馆采取了在《商人通例》、《公司律》、《破产律》之外起草民律的做法。清末采用“民商分立”主要基于三个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要师从德日，分立模式具有继受性；其三，从时间上看，在民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》即已颁行，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，势必会给立法工作

6、带来诸多不便，因此清末拟定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵从了“民商分立”的体例。显然，清末的“民商分立”体例是历史形成的，并非是对分立与合一两种模式进行权衡、比较后作出的理性选择。[⑥]就这样，关于“民商合一”或“民商分立”的第一次论争没有改变“分立”模式的胜利。二、“民商合一”论在民初的流行民初，民商事立法进一步发展，既体现着对西方国家民商事法律的移植，也呈现出对清末民商事立法的继承。1914年，《商人通例》、《公司条例》颁行，随后又起草了《商事条例》、《票据法》五草案、《破产法草案》、《海船律案》、《保险契约法草案》等商事法案。至1926年，民国

7、《民律草案》各编先后完成，仍采纳“民商分立”模式。但在当时的立法实践中，一直伴随着是“民商合一”，还是“民商分立”的理论争论。在持“民商分立”观点的人中，修订法律馆法律顾问爱斯嘉拉可谓是独树一帜。对于在中国采用“民商分立”还是采用“民商合一”，爱斯嘉拉有一个明显的转变过程。起初，他认为中国的民商立法应采取瑞士模式，即“应首先修订债权法”，并“将商法（《商人通例》、《公司条例》）附入债权法典之债权通义各条文之内。”[⑦]但后来，爱斯嘉拉受北京政府聘请起草商法典，改变了原来的立场，主张基于中国已存在独立的商事立法及其立法的紧迫性，应实行“民商分立”。他还认为：“

8、修订法典良好之方法，固不在泥守外国之律文，实在应就世