宪政结构中的“自然神”

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1、宪政结构中的“自然神”

2、第1　　考夫曼先生在〈当代法律哲学与法律理论导论〉中提出法哲学的中心问题：1.何谓正确之法；2.如何认识以及实现正确之法。[1]二者归结到一点就是有关实在法的评价标准问题。从古希腊开始，哲人们就致力于厘清存在（sein）和秩序（ordnung），人法正义与自然正义的关系[2]，这种对自身存在状态“震撼性思考”的一个结晶就是“自然法”，“自然存在”，“自然正确”理念的确定。[3]　自然法思想在世俗世界至少有两重作用：1.作为一种理想状态的图景储存人类的基本价值，指引人“发现自己的本质形式，遵循最高的道德原则生活”[4]2.在一个习俗主义的法律

3、世界里成为评价，判断实在法规则的最高标尺，作为一种方法，也作为一个过程实现正确的法，确保生活终不至成为“恶法”的奴隶。尽管自然法并没有一个静止的核心概念，但这种促人思索与批判的力量始终如神性的流溢，而自然法一度的命运多舛也恰如西方神俗二分的世界里“神”的命运，从敬神到渎神，人世似乎越来越远离天国。，美国普林斯顿宪法历史专家S.考文教授的〈美国宪法的“高级法”背景〉就给我们勾勒了一幅隐藏在美国宪法结构深处的“自然神”　　一：两条线索　　考文教授是美国宪法历史专家，在他这篇长文中，他致力梳理的是浸润着普通法传统的美国宪法制度背后的理念。他详细解说了作为一种“高级法”，

4、“基本法”地位的自然法是如何确立为正确之法，又如何在“共同标准和理性”的指引下发展实在法，限制世俗权力的。他意图传达这样的信念：“宪法并不仅仅因为植根于人民的意志就被赋予至上性”[5]而是“它所体现的一种实质性的，永恒不变的正义”，“如果说它们（正义）不先于神而存在，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。”[6]在从古希腊到美国1789年宪法的制定几千年历史的梳理中，考文教授旁征博引，既有人头的考察，又有断代的阐述，作为一个美国学者，他并没有沾沾自喜于美国以司法审查为核心的宪政文明，而是力图揭示出这种“高级法”的观念是如何渗入到美国宪政结构的深处，帮助美

5、国人民建立起对宪法的信仰的。更准确的说。他要揭示的是司法审查制度是如何获得学说上的正当性的，〈宪法〉的权利条款是如何赢得人心的，正当程序原则又是如何体现了一种超验正义的。循着考文教授的思路，我们可以发现全书隐藏的两条线索，正是这两条线索的交汇最终勾勒出当今美国宪政结构深处的“自然神”的面庞及命运，也正是这两条线索可以回答上面的问题。首先一条是法律传统的线索：“高级法”在实现正确之法的过程中功能的转变，恰如考文教授对西塞罗一个观点的总结：“从高级法融入市民法跨向一种经常求助于高级法以反对市民法的观点。”[7]考文教授认为普通法传统的一个骄傲就是“高级法在中世纪欧洲大

6、陆只是观念，而我们在同一时期的英国，发现的则有一套相应的制度”[8]而这种制度就不断体现在高级法融入市民法和高级法不断反对市民法之中。另一条线索是政治传统的线索，即高级法在限制世俗权力过程中功能的变化和它对手的变化。从中世纪以前自然法并不具备限制权力的功能到中世纪布雷克顿的宣言“国王本人不应受制于任何人，但却应受制于上帝和法”[9]，再到17世纪柯克大法官对国王和作为高级法院的议会“宣布法律”权利的限制，直至洛克鲜明的有限政府论和最终美国确立的司法审查制度，“高级法”不断抵抗着各种世俗的权力（当然，17，18世纪，自然法最终也将神权扫出了它的概念）。正是在抵抗中形

7、成了各种普通法的制度，而“高级法”也自然成为制度的背景。法律传统和政治传统两条线索的交汇就让我们清晰看到美国的宪法文明的传统是如何积累和形成的，在美国以司法审查为核心的宪政实质就是通过法律这样一种“人为理性”的工具，依靠深厚的“自然正义”的普通法资源来合理限制作为“必要的恶”的政府之恶，然而这一切也不是平滑没有变化的历史，恰如伯尔曼所言，这个政治传统是一个充满了“革命与斗争”的传统，它斗争的对象不断扩大，它的胜利恰如R.庞德所言是“12世纪战胜罗马法，16世纪战胜王权，17世纪战胜神权，最终指向法律至上的普通法精神的胜利。”[10]而在普通法通过程序确立的各种正义

8、原则背后，自然法正是其本质。　　特别要指出的是，这两种传统所构成的历史充满了断裂和变异，就如同作为高级法的自然法概念在这历史的发展的过程中也经历了一个从“自然正确到自然权利的深刻变化”[11]，因此，不同的时空下的自然法对美国宪法的最终作用是不一样的，很多作用是间接的，历时的，因此我们在面对考文教授的旁征博引时，一个重要的任务也是方法就是对相似的概念进行辨异，以求获得一个准确而清晰的“自然神”的面相。　　二。“自然神”在法律传统中的面相　　对于法律传统这条线索，考文教授论述了两个阶段：首先阶段高级法对于实现正确之法的功能主要体现在将一种理性精神，普遍的自然精神灌注

9、到实在法中