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1、替代性纠纷解决机制的原理剖析与本土化重构 摘要ADR(AlternativeDisputeResolution)概念起源于美国,最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方法,现已引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。本文首先介绍了ADR的概念和特征,之后具体介绍了几种主要形式,最后结合我国的司法现状论证了我国司法性ADR的构建。 关键词ADR纠纷解决方法司法性ADR 中图分类号:D920.4文献标识码:A:1009-0592(2010)11-025-02 一、ADR的
2、概念与特征论文代写 (一)ADR的概念 ADR(AlternativeDisputeResolution)意指替代性纠纷解决方法,泛而言之,它是指审判外或者诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。早期的ADR特指美国现代的替代性纠纷解决方法,其制度起源于20世纪30年代劳动争议的解决。发展到今天,ADR已经成为主要包括谈判、调解和仲裁等形式在内的纠纷解决方法体系,其组织化程度大为提高,产业化初现峥嵘。 当代ADR的发展与司法改革的趋势在一定程度上不谋而合,并推动着改革的继续深入。法院附设或司法性ADR的广泛应用,导
3、致了传统的诉讼文化的某种转变,将使得诉讼的对抗性大为缓和,更多地向和解性转化,平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。 (二)ADR的特征 1.替代性。即在纠纷解决上,替代性纠纷解决方法是对审判或诉讼方式的替代。事实上,替代性纠纷解决方法的各种具体形式,都是对审判或诉讼方式的替代。谈判、调解和仲裁是比较典型的替代性纠纷解决方式。替代性纠纷解决方法具有替代性的特点,并不意味着一切替代性纠纷解决方法都是通过私力救济当事人的权利。替代性纠纷解决方法具有替代性,并不意味着它可以取代诉讼,相反,只有以诉讼作为解决纠纷的最后屏障,才能更好
4、地发挥ADR解决纠纷的作用。 2.选择性。即ADR以当事人的自愿选择为前提。不仅是否采用替代性纠纷解决方法和采用何种替代性纠纷解决方法,取决于当事人的自愿选择,而且能否对纠纷处理达成合意,也取决于当事人的自愿选择。替代性纠纷解决方法选择性的特点,与民事纠纷的私权性密不可分。对于私权,当事人不仅拥有实体上的处分权,而且也拥有程序上的处分权。当事人选择ADR解决纠纷,是其对程序性权利的行使。 3.纠纷解决性。即ADR以解决纠纷为根本目的。不仅替代性纠纷解决方法能够产生和发展的原因在于它的纠纷解决性,而且ADR能够打破诉讼一元
5、化格局,显现纠纷解决方式多元化的景象,并承载着实现社会正义的使命,也在于它的纠纷解决性。纠纷解决性也是ADR区别于一般组织或行政机关管理活动的一个重要的特征。替代性纠纷解决方法能够运用特定的方法和程序,使当事人相互妥协和相互让步,从而实现纠纷的解决,而一般组织和行政机关的管理活动和职能活动则不具有此功能。 二、ADR的具体形式 (一)谈判 谈判是一种历史最悠久、使用最广泛的纠纷解决方式。它是通过当事人双方的交流和对话,达成解决纠纷或预防纠纷的协议。谈判与其他类型的替代性纠纷解决方式相比,有其自身的特点:第一,谈判不是一
6、种制度,它仅仅是一种解决纠纷的手段。第二,谈判没有形式上或者程序上的严格要求,当事人可以以各种方式进谈判。第三,谈判无须以第三人的参与为条件,也就是说谈判不需要第三人的协助或者主持,只需要双方当事人即可进行。谈判作为当事人私下解决纠纷的一种手段,在使用上应该是有条件的,在不具备相应的条件时,不仅不能达到通过谈判解决纠纷的目的,而且还有可能增加纠纷解决的成本。通常谈判的基本条件包括:当事人双方有进行谈判的诚意、当事人双方有进行谈判的能力、当事人间有相互妥协的可能性。 (二)调解 通常认为调解是指在第三方主持下,以国家法律、
7、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动。调解之所以为各国所重视,很大程度上是由调解本身所具有的特点决定的。调解具有如下特点:(1)调解是在第三方的参与下解决纠纷的活动。调解中的第三方,可以是国家机关、社会组织、专门机构,也可以是个人。他们在调解中不是作为裁判者,而仅仅是协助当事人达成调解协议或者促成调解的进行。(2)调解以当事人的自愿为前提。不仅调解程序的启动应以当事人的合意为前提,而且调解程序的进行和调解结果的达成也应以当事人的自愿为前提。(3
8、)调解协议本身不具有拘束力。调解协议从本质上讲是属于解决纠纷的一种合意,由于是建立在当事人自愿遵守、自愿履行基础上的,通常情况下对当事人双方没有拘束力。 (三)仲裁 仲裁是指根据当事人在纠纷发生前后所达成的仲裁协议,通过法院以外的第三方,对当事人之间的纠纷以裁判的方式进行解决的方法或者
