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1、公共利益的论证方法探析——当下研究现状之反思论文【摘要】对于“公共利益”这个不确定法律概念的论证，学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求“个案中的正义”之旨趣；同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的“商谈”机制提供了补充，以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意，从而
2、避免“商谈”程序沦为摆设。【关键词】公共利益；类型化；权衡模式【正文】我国法学界对“公共利益”概念的研究，其进路大致可分为“实质主义”和“程序主义”两种。前者试图通过对“公共利益”实体内容的探究，以期确立关于其涵义的明确法律规则或标准fczx/2011/02/22/9423798.html，2011年6月1日最终访问。7张千帆教授通过对美国公用征收判例的梳理与分析，得出结论：公共利益应由人民代表而不是行政官来界定，因为议会是公共利益最可靠的保障者。这种观点对学界与公众舆论产生了较大的影响（参见前引2张
3、千帆文）。但并不能因此得出议会仅仅通过立法就可以精确界定公共利益之结论，从其文中所分析的众多案例可以看出，美国的议会往往行使着具体的征收决定权，即议会也是在具体的案件中确定“公共利益”的范围。8前引2房绍坤文。9【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第256页。10参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第207页。11参见前引10陈新民书，第184——186页。12SeeDilthey,TheRiseofHermeneut
4、ics,inTheHermeneuticTradition:FromAsttoRicoeur,ed.GayleL.OrmistonAlanD.Schrift,(Albany,NY:StateUniversityofNeussen,JurisprudenceandVilidity,17CardozoL.Rev.1059,1077(1996).14参见林来梵：《在社会科学方法论上的三点省悟——来自法学立场的发言》，art/83051.htm，2011年12月3日访问。15H.L.A.Hart,TheCon
5、ceptofLaw,...Oxford:OxfordUniversityPress,secondedition,1994，P129.16前引4杨仁寿书，第135-137页。17在现代法律学方法论上，类型化思考则是对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”。类型化思考具有填补法律漏洞、形成法体系等重要功能。参见【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第44、61、75页。18《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安
6、全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；??”19SeeRobertAlexy,A
7、theoryofconstitutionalrights,translated.byJulianRiver,Oxford,2002,pp50—54.20参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第360-361页。21法律原则之间的权衡之所以可能，是因为法律原则在适用中含有一个法律规则所没有的属性，即“份量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时，法律适用者必须权衡每一条原则的相对份量并“择优录用”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题，不予适用的规则会
8、事后失效，并被排除在法秩序之外。原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”；同样，任何一个法律规则都可以视为不同法律原则权衡的结果（经过权衡后优先适用某一法律原则的结果），因而法律规则背后都存在着一个起主导性支持作用的法律原则。前引RobertAlexy书,第50—54页.22参见【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1993年版，第313页。23参见蔡振荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载
