民事证据制度中的“法定”与“裁量”

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1、民事证据制度中的“法定”与“裁量”　　举证责任被称为民事诉讼的脊梁，在民事诉讼理论和实践中居于核心地位，举证责任分配理论更是核心中的核心。在举证责任分配的问题上，有举证责任分配规则说和司法裁量说之争。前者为大陆法系国家所倡导，后者为英美法系国家所奉行。这种差别的存在表明，民事证据制度中法定与裁量的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。　　　　一、举证责任分配中的法定　　　　举证责任分配的法定是指法律预先对事实真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险做出规定，法官运用举证责任分配对案件进行判断受到法律的约束。　　法律明文规定分配举证责任这一原则最早始于罗马法。19世纪初期《拿破仑法典》

2、率先在实体法上规定了举证责任分配问题。此后，《德国民法典》用许多条文对此做出了规定。这种立法模式在大陆法系国家有重要的影响。20世纪50年代以后这种立法模式逐渐影响到了英美法系国家。　　　　(一)举证责任分配的基本规则　　倘若立法者要明确的为每一个法定的要件事实都规定一条规范的话，那将是一个法律内容和相应成本都无法承受的计划。因此，寻找举证责任分配的基本规则还是必要的。目前各国所使用的举证责任分配的基本规则仍然可以追溯到罗森贝克的规范说，其基本规则是：每一方当事人都要对各自规范的前提条件的存在承担举证责任，如不适用该规范当事人就不可能在诉讼中获胜，简言之每一方当事人均必须主张和证明

3、对自己有利的法律规范。　　在德国除罗森贝克以外，其法律史上另一试图寻找一条举证责任分配基本规则的尝试，就是1888年的《德意志帝国民法典第一草案》第193条：如果谁提出请求权，应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或者请求权的障碍，就应当证明消除或者阻碍请求权的必要事实依据该条与规范说是一致的，两个概念都认为，首先是要有请求权成立，在发生了一定事件之后请求权是可以被消灭的。从比较法的角度上看，很多国家都存在与罗森贝克的规范说或者草案第193条并行的基本规则，如法国、意大利、奥地利和日本等。　　　　(二)举证责任分配的例外规则　　举证责任分配基本规则的确立固然重要。但由于其

4、偏重法条规定的外在形式，在某些案件中受害人会因为难以举证导致权利不能维护和救济。因此，有必要从制度上确立举证责任分配的特殊规则，学理上主要表现为举证责任倒置。　　举证责任倒置是指按照规范说在双方当事人之间分配举证责任后，原本应由一方当事人对某种法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负担。应当注意的是举证责任倒置的是要件事实的败诉风险，而不是主观意义上的提供证据的责任。　　　　二、举证责任分配中的裁量　　　　举证责任分配中的司法裁量权是指法官在案件审理已尽，待证事实真伪不明，法律或司法解释没有规定举证责任的分配时，根据诚实信用原则、公平正义原则和当事人的举证能力等

5、因素在双方当事人之间分配举证责任的权力。　　　　(一)举证责任分配中司法裁量应考量的因素　　真正需要司法裁量解决举证责任分配问题的，往往是因为法律没有明确规定。因此在裁量分配举证责任时，往往各种价值观念或者逻辑、学理产生冲突。笔者认为以下几个因素可以作为裁判者确定具体的分配方案的参考依据：　　1.公平正义原则　　举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。法官裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平正义这一法律的最高准则。在个案中，涉及法律没有明文规定的问题，法官只有站在立法者的立场，从公平的角度来分配举证责任，才不违背立法者的初衷。　　2.诚实信用原则　　诚实信用原则对于民事举证责任

6、分配中司法裁量很重要作用，刘荣军先生认为，在民事诉讼中适用该原则的根据之一是就扩大法官的审判裁量权的需要，作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运用的手段。　　3.盖然性或经验法则　　待证事实发生的盖然性高低、人们在长期生产生活中形成的经验法则可以作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实真伪不明时，根据概率高低或者人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生地一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。　　4.当事人举证能力　　让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。因此，综

7、合考察当事人的举证能力以分配举证责任，是公正与效益的要求。实践中，当事人的举证能力受制于几个方面的因素，如当事人自身的条件、当事人距离证据的远近、接近证据的难易程度，以及当事人负担举证责任的经济条件等等。　　　　(二)举证责任分配中司法裁量适用的规制　　举证责任分配的司法裁量的存在虽然必要，但是，有裁量的地方就会有风险，应当对法官的裁量行为进行限制。即法官作为法律的实施者，只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。在具体规