证人宣誓制度采纳之探讨——从比较法的视角

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1、证人宣誓制度采纳之探讨——从比较法的视角摘要：本文通过对证人宣誓制度的经度纵向细致的描绘，比较视角纬度冷静地，发现宗教信仰的缺失、信仰的障碍、与马列主义无神论的违反、配套制度的不完备、高昂的机会本钱等等因素。从比较和分析这些因素得出结论：中国在不宜在民事诉讼证据制度中引进移植证人宣誓制度。　　关键字：证人宣誓，宣誓制度，宣誓决讼　　法律必须被信仰，否则它将形同虚设。　　法律不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的过程；宗教也不仅仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值的共同直觉和信仰。　　宗教因法律而具有社

2、会性，法律因宗教而获得神圣性。没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。③　　康德说：“人们发誓并不是出道德的原因而仅仅出于迷信。”④　　正文　　证人始终有说谎的危险，为了减少证人说谎的危险，最大限度地保证其陈述的真实性，世界各国审判程序中几乎都有关于证人宣誓或具结的法律规定。然而宣誓制度至今未废，反而在近理性主义盛行的社会里仍然闪耀着历史的光芒，并且在其不断的过程中逐渐抛弃其起源时的含义，无论从形式上还是上以及性和诉讼价值上发生了根本的变化，肩负起规范程序，加强宣誓者责任感的使命。其目

3、的上是使宣誓者对自己的所作所为有一个严厉的熟悉，从形式上考验证人，设置一道预防证人作伪证的防线。正如学者陈朴生以为，“盖宣誓，源于宗教信仰，基于人类对神忠诚之精神而产生。现今神权思想日趋淡薄，取代以法律之制裁，即荣奉***教之美国亦次第承认异教之宣誓方式，进而许承诺（affirmation）为真实陈述，以代替誓言。”⑤于是，固然证人宣誓是英美法国家的基本诉讼规则之一，在中国，已经有不少的地院及仲裁机构开始试行证人宣誓制度，如厦门市思明区法院（2001年12月），广西柳州市城中区人民法院（2002年4月），广州仲裁

4、委等。以下是2003年10月20日，成都锦江区法院开庭审理一起房屋侵权纠纷案件中李女士作证时宣读的作证誓词：　　“我向法庭宣誓：以我的人格及知己担保，我将忠实履行法律规定的作证义务，保证如实陈述，毫无隐瞒，如违誓言，愿接受法律的处罚和道德的谴责。”⑥宣誓证据的效力，在普通法的历史上成为判决的已发生的主要根据。这对于生活在东方的中国人而言简直就是天方夜谭！而且很多现代人也以为“宣誓裁判的方法是荒谬尽伦的。”但正如马克斯。韦伯所言，“我们已不再采用神谕指导的立法，但是，我们还保持着宣誓这一有条件的自我赌咒的形式。”⑦

5、而且宣誓制度是一种非理性的法律制度，因此，在近现代理性盛行的社会里，它的衰败也就在情理之中了。这是其一。其二，中国事否能“拿来”宣誓制度，我们的“拿来”究竟是无谓的盲从还是鲁道夫·冯·耶林（RudolphvonJhering）笔下的邻人的金鸡纳霜。⑧就笔者的想法，必须通过历史的梳理和比较的分析才能鉴别，由于只有通过鉴别方能取舍。　　一。宣誓制度的历史　　美国著名的人类学教授霍贝尔曾说：“每一个原始社会的公理中都毫无例外地存在着神和超的权力，他们都把人的聪明回于神灵的存在，并相信神灵会对人们的特殊行为作赞成或不赞成

6、作为回报。他们以为人的生命必须与神灵的意愿、命令相一致。这种推论是很普遍的，在法律领域中普遍地留下其。”⑨宣誓制度便是这一影响的体现之一。提及宣誓制度不得不先回顾一下神示证实方法中的诅誓。诅誓是以向神发誓为内容的证实方法。依靠该种方法，假如当事人或者证人不敢对神发誓，或者在对神发誓时流露恐惧的神色，或者发誓后在一定的时间内出现了遭受某种“报应”的迹象，则可以据此判定其主张或者其陈述为虚伪不实，从而作出有罪或理亏的实体判定。诅誓在神示裁判中属于一种常见的证实方法。诅誓主要用于证实当事人或证人提出的诉讼主张或者提供的

7、事实真实性，主要分为三种情况：　　1、自愿诅誓，由当事人自愿提出宣誓，　　2、必须诅誓，系在法官的要求下由当事人或证人进行宣誓，　　3、说明清白的宣誓，为免除自己的责任而进行的宣誓。　　宣誓在罗马法占极重要之地位，是由于宣誓为义务及裁判的基础。在《学说汇纂》把宣誓分为任意宣誓（Jusjurandumvaluntarium），强制宣誓（Jusjurandumnecessarium）及请求宣誓（Jusjuranduminjure）三种，而且罗马人对宣誓的重视程度也超过其他的民族。具体而言，在周枏的《罗马法》中有详尽论

8、述。宣誓决讼是指当事人于诉讼进行中，各宣誓以证实其权利正当的程序。最初，宣誓决讼仅用于解决所有权。在土地公有时，私有财产只有动产，用拘押程序保护。凡盗窃他人财物的由所有人自行捕捉实施拘押。但如所谓窃贼或其保人否认被盗窃者的所有权时，则在拘押之前应先解决所有权的回属。此时，双方应向神宣誓，主张其权利正当，窃贼惧受神罚，自不敢宣誓，即将原物回还失主，以息争端。如持有者并非盗贼