自由裁量与行政正义 ——阅读戴维斯《自由裁量的正义》

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1、自由裁量与行政正义——阅读戴维斯《自由裁量的正义》KenhCulpDavis,DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiryUniversityofIllinoisPress,1971　一、引论自从亚里斯多德在他的《政治学》一书中明确提出"法律的统治，而非人的统治"1这一法治理念以来，法治已经成为西方社会公共生活中的一个基本信念和制度基础。人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个"事实"，即在一个法治社会中，个体受且只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只

2、有这样才有个人自由。2难怪坐落于美国首都华盛顿宾西法尼亚大道上的司法部大理石门墙上镶刻着这样一句格言："法律终止之处，即暴政发轫之地"。3但是，任何一个走进司法部大楼的人都将很快发现，在这座大楼中行使公共权力的人们--上至司法部长，下至普通办事员--并非仅受法律的统治。他们的工作不仅仅涉及到法律的适用，更涉及到自由裁量权的行使。虽然人们不能断定法律终止之处必为暴政发轫之地，但理想化的法治主义者却不得不接受一个虽然令人失望但却无法回避的事实：法律终止之处，乃是自由裁量权发轫之地。由于法律规则对社会生活进行调整的局限性，我们甚至可以说，法律

3、的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在。事实上，在现代行政国家中，人们已经认识到，严格意义上的"依法行政"不仅不可求，而且不欲求。行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。为什么行政过程中会存在如此众多的自由裁量权？这些自由裁量权的存在都是可以得到正当化的吗？自由裁量权的广泛存在是否可能导致"行政国"的法治困境？现代法治系统应当如何有效并富有理性地回应自由裁量权广泛存在的事实？对这些问题的追问已涉及到"行政国"时代法治之实现的核心要素。但是长期以来，不论是法理学还是行政法学对这些问题都缺乏系统化的研究。4确实，自由裁量权可能导

4、致暴政，但也可能有助于不同情况下所要求的"个别正义"（individualizedjustice）和"创造性行政"（creativeadministration）的实现，如果这种权力能够以一种理性化方式行使的话。对自由裁量权问题进行研究的核心目的，就是要回答这样一个问题：如何才能确保法律终止之处并不是暴政发轫之地？正是从这一角度出发，二十世纪美国最重要的公法学者戴维斯教授（KenhCulpDavis）在其《自由裁量的正义》一书中对行政过程中广泛存在的自由裁量权问题及其与行政公正的内在关联性进行了系统的探讨。二、作为一种事实而广泛存在的自

5、由裁量权行政过程中的自由裁量因素一般认为，行政过程中自由裁量因素最为明显的表现，乃是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据其判断与斟酌而作出决定的权力。这种对自由裁量权范围的描述，显然遵循"规则--自由裁量"的两分法。法律规则和原则的缺位，就意味着自由裁量权的存在。但是，行政过程中的自由裁量权范围实际上要远远大于这个范围。从任何一个行政决定的制作过程来看，行政决定的制作都涉及到三个要素：（1）发现与认定事实；（2）适用法律；（3）作出相应的决定。如果相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，是否就意味着

6、执法者完全不具有自由裁量权呢？回答是否定的。因为：（1）执法者在发现与认定事实的过程中对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性、以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自己判断的权力。（2）执法者在适用原则或规则之时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。因此，法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产出某个具体决定的机械过程。执法过程不是一条决定之制作的"自动流水线"。（3）在事实和法律基础上的决定之作出，不仅仅受到事实和法律的影响，而且也受到执法

7、者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。从以上三个方面看，我们完全有理由认为：在行政决定制作的过程中，认定事实和适用法律的活动本身就包含着自由裁量的因素。5在这个意义上，法律规则并不能完全消灭自由裁量。只受到法律统治的政府在历史上并不存在，在将来也同样不会存在。"历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到’只受法律的统治’而不受’人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。"6因此，不论有无法律规则的明确规定，只要执法者在认定事实、适用法律和作出决定

8、的过程中拥有判断和选择的可能性，就存在着自由裁量权。从这样一个非常现实的角度出发，戴维斯将自由裁量权理解为"只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。"