季卫东-宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析

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1、季卫东:宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析

2、第1内容显示中宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析季卫东真正的宪法必定铭记在人民的心上。——卢梭引言众所周知，在现代法律体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、条例、规章、决议、命令等等。但是，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理。既然如此，就不能排除这样的可能性，即使宪法条文也会在某种场合、某种程度上出现效力相对化或者效力变异的事态。这样的事态不断向人们提出以下问题∶宪法最

3、高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？学识渊博而富于洞察力的政治学家兼宪法学家卡尔？施米特（CarlSchmitt）曾经说过：“所谓法律，在议会制立法国家意味着此一时彼一时的议会多数派的时不时的议决，在直接民主制国家意味着此一时彼一时的公民多数派的时不时的意志。民主主义的多数原理的归结包括：第一、随时性，第二、单纯多数——即百分之五十一的多数”1.与一般性法律不同，宪法的制定和修改都受到更严格的限制，因此不能采取单纯多数的方式议决，也不能随时变更。在维持宪法的恒久性的意义上，立宪活动其实意味着某种瞬间的特权——参与宪法制定

4、的人们的意志可以等同于全民的公意。换言之，民约宪法的理想实际上只不过建立在一次性投票的基础上，对于没有参加表决的未来公民，宪法的正当化机制并不是社会契约的缔结，其最高效力于历史的强制，宪法（Constitution）等于作为政治体制的结构（constitution）。而如果要维持宪法的契约论或者合意论的构成，那就必须为此在一定程度上承认宪法也是可变的。在这里存在着非常深刻的悖论2.真要彻底贯彻宪法的契约性的话，恐怕在观念上应该假定每天都得就宪法内容进行投票3，至少也得每过二十五年（世代之间的平均间隔）走一次重新取信于民的程序，但显然

5、这是不可能的，也会造成把正义还原为每个人的主观性体验的荒谬结局。反过来，如果从避免宪法秩序不安定化之类问题的现实需要以及制度上的可操作性出发，那就不得不引进一个超越于时间的主体，把它作为民意代表。这就是抽象化的“人民”或者“民族国家”，或者施米特所呼唤的具有决断力的个人“主权者”，而在本质上都只能略等于作为一定命运社群之归宿的政治体制。在那里，国家契约论就很容易变质成一个美妙的神话或童话，宪法的正当性根据不得不带有先验的、超越的色彩。民主政治体制可以在相当程度上扬弃其中的矛盾，但为了避免现状的专制，还是要在宪法秩序的安定性上付出相当

6、的代价，还是无法解决那个最高效力从何说起的难题。实际上，我们碰到的是宪政的永恒悖论：没有法律就没有自由，而法律本身就是对自由的限制4；从民主自治的角度来看，法治很有可能被认为是没有意义的口号（例如GrantGilmore在1974年的讲演中就发表过这样过激的见解），但如果没有法治，民主的航船就很容易被群众的激情潮流所颠覆（例如AlexisdeTocqueville早就在其名著《美国的民主制》中把职业法律家群体理解为阻止民主政治脱轨的防线）。尽管这样的悖论是永恒的，似乎无解，但讨论诸如此类的永恒悖论并不是没有意义的清谈，因为对有关问题

7、状况的反复追问和梳理以及思想交锋是确定国家秩序构成原理以及宪法学基本范式的必要前提。宪政改革要达到预定目标，既应该务实，也应该务虚。在这里让我们进行一点为了务实的务虚。本文以比较法治秩序的等级结构与循环结构为出发点，试图克服“文化是宿命”等通俗观念，通过对立宪主义本质的重新认识以及对现有资源和条件重新进行最优化组合，探索出一种在社会网络化程度极其显著的中国如何重订社会契约、有效推行宪政的基本思路。在这一方面，当代欧洲有代表性的法社会学者尼克拉斯。卢曼（NiklasLuhmann）和宪法学者卡尔。路易温斯坦（KarlLoeovingm

8、over）或终极价值，那么也不妨认为进入自然权时代之后，特别是在社会变迁日益加速的当今世界，程序网络（更准确地说是把个人按照一定的角色定义进行编排以便进行合理而公正的公共选择的法律程序系统）逐步取代上帝成为对法律的正确性进行判断的根据。如果说自然法是外部根据，那么程序就是具有反思性、超越性的内部根据25.如果说社会正义更多地强调公道（equity），那么宪法正义则更多地强调公正（fairness）。这样的特征可以从现代社会的改宪动议能否通过完全取决于程序安排、根本规范的效力由违宪审查程序来保障等现象上看得很清楚。改宪动议――议决规则

9、――规则合宪性的审查――司法规则――司法规则遵从立法――立法遵从议决规则――改宪动议，如此等等周而复始，这显然是一种循环动态。也不妨简化问题状况直截了当地说，程序的结构性特征就是作为交涉和沟通的互动关系的一种新式“圜道”。固然，提供了