晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权题

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1、晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权题关键词:清末修律收归领事裁判权法理派礼教派内容提要:清末礼法之争中，就修律与收归领事裁判权瓜葛题目的争论表明，法理派苏醒地熟识到单纯修律自身其实不能收归领事裁判权，但在礼教文化占主流地位而法理派自身又不敢正面否定礼教文化的价值的情况下，只好拿“危机论”（即领事裁判权题目）作为推入中国法律近代化的手腕。这自身表明以沈家本为首的法理派是认同以及接受了西法子律文化精神以及原则的，他们希望用西法子律的精神来改造中国传统法律文化。于是，清末修律中收归领事裁判权题目不

2、外是手腕，法律的近代化才是目的。手腕以及目的的不相调以及，是导致晚清刑事法律改革出现诸多题目的主要原由。1、题目的提出：沈家本真的那么轻信吗？　　　妇孺皆知，在清末修律的进程中，萦绕着《刑事民事诉讼法草案》、《大清刑律草案》的内容，在清朝统治集团内部曾经经产生了1场较大范围的争辩。其时礼法之争的两个焦点之1，就是修律与收归领事裁判权的瓜葛，即修律的目的以及主旨是否收归领事裁判权和修律能不能收归领事裁判权[一]。以沈家本、杨度为首的法理派以为，西方列强在中国具备领事裁判权的原由，借口就是中国法律的后进以及蛮横。中国只

3、要改进法律而与各列强齐1，各列强就会依照条约自动放弃领事裁判权。于是必须采撷西法以收归领事裁判权。而以张之洞、劳乃宣为首的礼教派以为，领事裁判权能否收归，关键在于国家实力的强弱，非但仅是1个法律制度能否与外国相同的题目，而且西方各列强的法律本不齐1，于是修律理当以我为主，目的应在于铲除了旧律的积弊，非全袭西法以讨好西方列强。　　　对于于这场争辩，目前法史学界有越来越多的人承认：绝管法理派坚持了法律变革的准确方向，但就事论事，礼教派在这1题目上的观点无疑是准确的，法理派轻信了西方列强关于变革法律即放弃领事裁判权的许诺

4、，清末单纯修律自身其实不能收归领事裁判权。历史已经经证实，直到210世纪310年代初，南京国民政府全面树立拥有近代意义的6法体系之时，西方列强仍没有放弃领事裁判权[二]。这1观点无疑推入了人们对于礼教派的熟识以及客观评价，但主要的题目不在这里。　　　理当指出，礼教派的首领张之洞，既是清末修律的先行者[三]，又是清末收归领事裁判权的实际提倡者[四]。在清末理当修律以及理当收归领事裁判权的题目上，礼法之争的双方的意见是1致的。然而，为什么会在修律与收归领事裁判权的瓜葛题目上发生如此大的争议呢？为什么当时张之洞能1眼就望

5、穿的题目，沈家本他们却1再坚持、“执迷不悟”呢？岂非沈家本真的如此轻信、幼稚？纵观清末修律以及礼法之争的全进程，我以为，题目没有如此简朴。本文试图通过目前可以望到的材料，就法理派对于这1题目的表面论述以及违后的真实目的入行剖析。个人的结论是：如同中国历史上大多数改革派“托古改制”的思路1样，收归领事裁判权题目只不外是法理派推入中国法律近代化的手腕以及归应反对于改革者的挡箭牌，不同的只是“托洋改制”罢了。　　　2、《马凯条约》第102条：中国收归领事裁判权的首次努力　　　西方列强在中国取患上片面的领事裁判权，始于第1

6、次鸦片战斗之后。正式确立领事裁判权的条约，是一八四三年签订的《中英5口通商章程》。该章程第103款划定：对于于英国外侨作为刑事被告的案件，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”[一](P四二)。西方列强向清政府请求领事裁判权的理由以及借口不过是中国法律制度后进、蛮横，与西方国家法律的基本精神不相吻合。随着中国国家主权意识的觉醒以及中西文化的交换，1般有识见的中国人1方面痛感片面领事裁判权对于中国社会酿成的危害，另1方面也感觉到了后进的法律制度有革新的必要。对于于中国改

7、革的愿瞅，西方列强表达了某种程度的支撑。所以才有了一九0二年的中英《马凯条约》第102款“中国深欲整理本国律例，以期与各西国律例改统1律，英国允愿绝力协助以成此举。1俟查悉中国律例情景及其审断办法及1切相干事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。[二](P一三九)随后，美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出相似表示。“自此而议律者，乃群措意于领事裁判权”[三](P一0一一)那么，该如何望待《马凯条约》第102条和中国收归领事裁判权的首次努力呢？　　　之前多有学者以为，清末修律起因于西方列强的允诺，清政府

8、在患上到列强的承诺后，“为帝国主义故作的姿态所纳闷，受宠若惊，布满空想”，“随即发布了修律上谕，并树立了修订法律馆”[五]这个观点显着是过错的，因为它颠倒了清末修律的启动与《马凯条约》签订的时间前后顺序。《马凯条约》签订于一九0二年九月五日，但早在一九0一年一月二九日，清廷在亡命的路上就发布了“变法诏”，决心表示要破锢习，更法令，取外国之长，补中国之短，为晚