晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的

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1、晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的关键词:清末修律收回领事裁判权法理派礼教派内容提要:清末礼法之争中，就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明，法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权，但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化的价值的情况下，只好拿“危机论”（即领事裁判权问题）作为推进中国法律近代化的手段。这本身表明以沈家本为首的法理派是认同和接受了西方法律文化精神和原则的，他们希望用西方法律的精神来改造中国传统法律文化。因此，清末修律中收回领事裁判权问题不过是手段，法律的近代化才是目的。手段和目的的不

2、相协调，是导致晚清刑事法律改革出现诸多问题的主要原因。一、问题的提出：沈家本真的那么轻信吗？　　　众所周知，在清末修律的过程中，围绕着《刑事民事诉讼法草案》、《大清刑律草案》的内容，在清朝统治集团内部曾经发生了一场较大规模的争论。其时礼法之争的两个焦点之一，就是修律与收回领事裁判权的关系，即修律的目的和宗旨是不是收回领事裁判权以及修律能不能收回领事裁判权[1]。以沈家本、杨度为首的法理派认为，西方列强在中国拥有领事裁判权的原因，借口就是中国法律的落后和野蛮。中国只要改良法律而与各列强齐一，各列强就会按照条约自动放弃领事裁判权。因此必须采撷西法

3、以收回领事裁判权。而以张之洞、劳乃宣为首的礼教派认为，领事裁判权能否收回，关键在于国家实力的强弱，不单单是一个法律制度能否与外国相同的问题，而且西方各列强的法律本不齐一，因此修律应该以我为主，目的应在于革除旧律的积弊，非全袭西法以讨好西方列强。　　　对于这场争论，目前法史学界有越来越多的人承认：尽管法理派坚持了法律变革的正确方向，但就事论事，礼教派在这一问题上的观点无疑是正确的，法理派轻信了西方列强关于变革法律即放弃领事裁判权的承诺，清末单纯修律本身并不能收回领事裁判权。历史已经证明，直到二十世纪三十年代初，南京国民政府全面建立具有近代意义的

4、六法体系之时，西方列强仍没有放弃领事裁判权[2]。这一观点无疑推进了人们对礼教派的认识和客观评价，但主要的问题不在这里。　　　应该指出，礼教派的首领张之洞，既是清末修律的先行者[3]，又是清末收回领事裁判权的实际倡导者[4]。在清末应该修律和应该收回领事裁判权的问题上，礼法之争的双方的意见是一致的。但是，为什么会在修律与收回领事裁判权的关系问题上产生如此大的争议呢？为什么当时张之洞能一眼就看穿的问题，沈家本他们却一再坚持、“执迷不悟”呢？难道沈家本真的如此轻信、幼稚？纵观清末修律和礼法之争的全过程，我认为，问题没有如此简单。本文试图通过目前可

5、以看到的材料，就法理派对这一问题的表面阐述和背后的真实目的进行剖析。个人的结论是：如同中国历史上大多数改革派“托古改制”的思路一样，收回领事裁判权问题只不过是法理派推进中国法律近代化的手段和回应反对改革者的挡箭牌，不同的只是“托洋改制”罢了。　　　二、《马凯条约》第十二条：中国收回领事裁判权的首次努力　　　西方列强在中国取得片面的领事裁判权，始于第一次鸦片战争以后。正式确立领事裁判权的条约，是1843年签订的《中英五口通商章程》。该章程第十三款规定：对于英国侨民作为刑事被告的案件，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如

6、何科罪，应治以中国之法”[1](P42)。西方列强向清政府要求领事裁判权的理由和借口无非是中国法律制度落后、野蛮，与西方国家法律的基本精神不相吻合。随着中国国家主权意识的觉醒和中西文化的交流，一般有识见的中国人一方面痛感片面领事裁判权对中国社会造成的危害，另一方面也感觉到了落后的法律制度有革新的必要。对于中国改革的愿望，西方列强表达了某种程度的支持。所以才有了1902年的中英《马凯条约》第十二款“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法

7、权”。[2](P139)随后，美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出类似表示。“自此而议律者，乃群措意于领事裁判权”[3](P1011)那么，该如何看待《马凯条约》第十二条以及中国收回领事裁判权的首次努力呢？　　　以前多有学者认为，清末修律起因于西方列强的许诺，清政府在得到列强的允诺后，“为帝国主义故作的姿态所迷惑，受宠若惊，充满幻想”，“随即发布了修律上谕，并建立了修订法律馆”[5]这个观点显然是错误的，因为它颠倒了清末修律的启动与《马凯条约》签订的时间先后顺序。《马凯条约》签订于1902年9月5日，但早在1901年1月29日

8、，清廷在流亡的路上就发布了“变法诏”，决心表示要破锢习，更法令，取外国之长，补中国之短，为晚清的政治改革，并为随之而来的变法修律，敲了开场锣鼓”。1902年3月11