德、日刑法犯罪过失学说介评论文

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1、德、日刑法犯罪过失学说介评论文.freels）也说：“过失者乃懈怠相当的注意也。”（注：转引自：洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第264页。）在上述见解中，无论是否主张过失同时欠缺违法性认识，都是将未认识事实视为成立过失的核心，而所谓对事实没有认识则是因为不注意。对事实没有认识，也并非对一切事实没认识，因一部分事实可能知而不知，以致对全部事实没有认识的，也属于没有认识。（注：见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第261页。）当然，在解释论上，不注意说认为过失是包括有认识过失和无认识过失两种形

2、式的。不注意说，从揭示过失的原因上说，较无认识说有可取之处，但同时，也存在不完善之处。一是仅仅注意了过失的认识因素，忽视与意志因素的有机联系，易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；二是将未认识违法性作为过失的内容，与自信过失的情况也不完全符合。因为在自信过失中完全可以存在对违法性有认识的情况。3.避免结果说，认为过失是违反预见结果的注意义务或结果避免义务，导致结果发生的情况。避免结果说将过失的核心置于违反避免结果发生的注意义务上。例如，德国学者贝林格（beling）认为：“所谓过失，是行为者在意思决定过程中，对法秩序所要求必须履行的‘认识到结果的

3、发生是由于自己的违法行为而必须阻止自己实行违法行为义务’的懈怠，没有形成应当阻止危害结果发生的行为意思。”（注：转引自：（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第17页。）日本学者井上正治则更明确地指出：“所谓过失，指行为人虽可能认识并预见发生结果之可能性，且必须认识并预见此可能性避免结果，但未予认识并预见以致发生结果之情形。”（注：转引自：洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第263页。）团藤重光认为：“过失，……在与行为人人格相联系来考虑的阶段，首先是行为违反了客观的注意义务——对结果发生的客观性注意义务和

4、回避义务。（注：见（日）团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年改定日文版，第309页。）在英美国家，判例、学说上亦有持该种观点的。如认为：“过失犯，特别是过失致死罪的构成要件，须以犯罪人负有防止被害人死亡的注意义务，而没有履行这一义务和引起被害人死亡为必要。”（注：转引自：（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第18页。）这里虽然是就过失致死罪的构成要件而论，但也明示了行为人违反避免结果发生的注意义务的核心内容。总之，上述见解的重点，都将未能避免结果发生而违反注意义务置于过失的核心。但可以看出避免结果说仍然是以不注意为形式，

5、事实上只不过是不注意说的进一步发展而已。由于避免结果说从规范评价的角度揭示了过失心理的实质——违反注意义务，同时，又从注意义务的内容上，划清了与放任的故意以及意外事件、不可抗力的界限，具有合理性，因而，目前是西方刑法理论上的主导学说。虽然如此，但因结果避免说仍是以“不注意说”为其基本形式，而且“不注意说”仍然有相当大的影响，所以，即使主张这种或那种见解的学者，在解决具体问题时，仍然有在观点上相互借鉴的现象。所以，其理论上虽然对犯罪过失本质的认识还有分歧，但总的看法仍是一致的，即认为过失是行为人欠缺意识紧张，以致对构成犯罪的事实没有认识、预见，或者没有

6、认容犯罪事实发生的心理态度。（二）关于犯罪过失的责任根据在大陆法系刑法理论中，自贝林格的犯罪构成要件的系统理论形成后，犯罪过失同犯罪故意虽然共同成为犯罪的主观心理要素，然而，依照传统的理论，过失与故意只专属责任论的范畴，只在责任论中占据一席之地。那么，对过失进行非难的实质根据是什么？从理论发展的轨迹来说，在近代刑法理论中，责任论虽是由道义责任论和社会责任论这两个相对立的学说之争为起点而展开，而且，其中有关责任的本质中又涉及到对责任的基础、责任的内容要素见解不同而形成的行为责任论、性格责任论、人格责任论；心理责任论与规范责任论之争，（注：见（日）福田平

7、、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，李乔、文石、周世铮译，辽宁人民出版社1986年版，第111—114页。）但具体到关于过失的责任根据，其学说主要是心理事实说和规范违反说。以上述两种不同责任根据而建立起的过失责任理论，被德、日学者称为新、旧过失理论。1.心理事实说与旧过失理论心理事实说，是刑事古典学派道义责任论的核心内容。道义责任论视责任的归责基础在于人的自由意思之中，以人具有意思自由为道义非难的前提，认为犯罪是人基于自由意思的产物。所谓自由意思，是指人具有选择实施现行行为或者其他行为的可能性。（注：见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1

8、993年版，第631页。）基于这种自由意思活动而实施犯罪就能够给以道义、伦理的非难，使作为报应的刑罚正当化。