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1、刑事和解初探（上）论文.freel-OffenderReconciliation,简称VOR）。刑事和解弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足,以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷,它具有以下特点:（1）缓和性。如果熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目,或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此结怨,他们就会考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。与激烈对抗的方式相反,和解方式注重缓和矛盾,甚至化干戈为玉帛,因此,对重视关系恢复的人们具有较强的吸引力。（2）自主性。只有当事双方的意愿都至少得到最低程度的满足时,和解才可能达成,其
2、中的协商谈判、心理博弈显然取决于双方当事人的自由意志,和解与否、和解形式完全由他们决定。国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查,并不直接干预和解协议的达成。（3）互利性。如果加害人与被害人双方能够达成和解,自然经过了一番利益的争夺和放弃,各自有所满足,还缓和了关系,避免了传统诉讼方式的种种后遗症。当然,刑事和解既然是对犯罪行为作出的一种变通处理,在是否“有罪”的前提问题上必须准确无误,在事实上必须达到有罪的证明标准,并符合刑法上的犯罪构成要件。只有当事人对加害人在有罪问题上没有争议,才可以进行刑事和解,否则就可能冤枉无辜。为了进一步
3、明确刑事和解的内涵,笔者将之与相关概念略作比较:（一）刑事和解与调解调解制度是我国的一项传统制度,普遍适用于民事纠纷的解决过程中,在刑事诉讼中则只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。1诉讼中和解与诉讼调解在实际操作中有许多相似之处:两者都发生在诉讼中的某些阶段；两者都要经过公权力机关的审查和确认；两者都以自愿、协商为宗旨；公权力机关在和解或调解中都发挥了一定作用。但二者侧重点有所不同:诉讼和解侧重于当事人双方以自愿、协商的方式达成解决纠纷的合意,在公权力机关监督和审查后,和解协议得到确认。因此,和解强调的是对个人自由和自主权的充分尊重,强调当事人
4、的自愿性；调解则侧重于公权力机关积极促成双方当事人达成谅解,强调公权力机关的能动作用,有时甚至由公权力机关拿出协议方案的具体内容。“刑事和解”与“刑事调解”虽只有一字之差,但却有明显的区别:首先“,和解”的概念具有更宽广的涵盖性。“调解”强调案外第三人的调停作用,其目的是为了促成双方当事人和解。而“和解”强调的是双方当事人解决纠纷的目的和结果,在实现和解目的的过程中,虽然不可避免地会有调停人或促和人,但纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用
5、于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。所以,和解的概念涵盖力更强,能够包含调解的含义。其次,根据刑事案件的特点,公权力机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,故使用“刑事和解”的提法更为适宜。民事案件是平等主体之间的利益纠纷,不直接涉及国家利益,人民法院对于原被告而言处于超脱地位,比较容易拿出适宜的调解意见。而公诉案件涉及被害人、加害人和国家三方利益,公、检、法机关是代表国家追究犯罪和审理刑事案件的机关,由于职责所限,都不适宜过于主动地主张调解,而由被害人和加害人双方自行协商达成和解协议更为适宜。公、检、法机关的主要职责在于
6、监督和审查和解过程和和解协议内容有无违法或显失公平的情形。特别对于公诉案件而言,刑事和解所强调的是加害人和被害人双方的意志。（二）刑事和解与辩诉交易辩诉交易是美国刑事司法制度中的一项典型制度,目前美国90%以上的刑事案件都通过辩诉交易得到解决。《布莱克法律辞典》对辩诉交易的定义为:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”2这种交易协议得到法庭认可后才具有法律上的效力。实践中,绝大多数辩诉交易都能得到法
7、官的认可。3如果按照诉讼阶段划分,可以分为侦查、起诉和审判阶段的刑事和解,其中,在审判阶段的刑事和解与辩诉交易较为相似,都是在审判阶段通过协商达成协议解决刑事案件,都为双方自愿协商,被告人都会因接受协议而获得从轻处罚。但作为舶来品的辩诉交易与生发于我国本土的刑事和解有着重大区别:首先,辩诉交易的主体为检察官和被告人（主要是通过其辩护律师进行交易）,被害人不参加辩诉交易。刑事和解的主体是被害人和被告人（加害人）。第二,由于辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易,并不征求被害人意见,也不以赔偿、道歉作为条件,被害人被边缘化
8、,交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。第三,辩诉交易产生的原因之一是采取对抗制诉讼国家的控辩双方对判决的不确
