“量刑规范化”解读

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1、“量刑规范化”解读关键词:量刑规范化/量刑统一化/量刑个别化/量刑程序公正内容提要:何谓“量刑规范化”是研究和探索量刑规范化问题的基础和前提，可理论上尚无明确或有价值之界定。基于对刑法现代化及量刑的实质和规律的考量，量刑规范化应是对“量刑”，即把抽象的法律规则与具体的案件事实相结合并上升为理性与具体的过程的规范化。它表现为量刑统一化与量刑个别化的有机统一，是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。在2008年度中国刑法学年会上，参加“量刑规范化问题研究”专题讨论的学者一致认为，对研究

2、和探索量刑规范化的基本逻辑起点在于研究“什么是量刑规范化”问题，它也是所有关涉该主题的研究和探索必须首先回答或把握的前提性问题。然而，无论是年会专题讨论，还是既有的理论著述，都缺乏对这一问题的专门探讨和明确界定。①正因为对逻辑起点问题缺乏认识，各种以“量刑规范化”为名的探讨，也往往有偏离或异化“量刑规范化”之嫌疑。②因此，在理论上对什么是量刑规范化进行解读，是开展量刑理论探究与实践探索的要求使然。一、量刑规范化是对“量刑”的规范化“没有规矩无以成方圆”，无论是基于“幅度过大”的法定刑立法，还是针对需“具体问题具体分析”的自由裁量司法，没有规范化的手段，就难

3、以达到“方圆”的量刑目标；因此，为了公正有效地实现量刑之目标，实行量刑规范化很有必要。至于如何实现“量刑规范化”，当前理论上和实践中似都寄希望于量刑指南的制定和量刑基准的确定。量刑指南的制定和量刑基准的确定对量刑规范化固然是必要和重要的，但这并不是量刑规范化的全部，甚至不是量刑规范化的主体。“规范”即“标准、法式，或模范、典范”[1]和“约定俗成或明文规定的标准”[2]。所谓量刑规范化，应是使“量刑”合于约定俗成或明文规定的量刑标准。在本质上，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制”[3]

4、，即量刑规范化应是对“量刑”的规范化。作为罪刑法定原则下的司法能动活动，它应在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，通过“量刑”生产出公正有效及符合刑罚目的之量刑判决。从运行规律上看，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合，并形成量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要有统一的法律规范（量刑基准及其他相关法律规范），又要有具体案件中涉及行为的社会危害性、行为人的人身危险性等问题的相关事实，还要有法官的理性、知识、良知，并通过形式逻辑（技术）和辩证逻辑（智慧）的充分论证，最终才能形成具体的量刑

5、判决。因此，量刑在司法实质上并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是“刑之裁量”。这一点实际上已是我国传统刑法理论之共识。不仅在新中国的早期刑法理论中把量刑界定为“是对犯罪分子裁量决定刑罚”[4]，即使是在走向刑法现代化的今天也莫不如此，即“刑罚裁量简称量刑，指……”[5]。然而，随着“数字化”时代的到来，现代化量刑似乎不再是“刑之裁量”，而是“刑之量化”。这不仅在“量刑精确制导”[6]、③“罪刑均衡实证研究”、“罪刑均衡的中国命运”等理论研究中得到了充分体现，而且在“层次分析法”、“数学模型法”、“定量分析法”和“电脑量刑法”等所谓现代量刑方法的探

6、索中也有着各种尝试。“刑之量化”与“刑之裁量”的根本不同在于，是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程。对于“刑之量化”，因作为量刑事实根据的各因素事先被数量化，而使量刑只是一个“对号入座”的、一般化的技术活动和过程，其实质是对量刑的异化；而对于“刑之裁量”，因作为量刑事实根据的各因素需针对具体案件的具体情况作具体的分析判断，从而使量刑成为一个能动的、个别化的活动和过程，这是量刑司法实质和量刑运行规律的表现。在我国立法上，《刑法》第61条就量刑的一般原则规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本

7、法的有关规定判处”。该规定并不是把量刑视为“刑的量化”，而是“刑的裁量”。因为按照通说，该规定所蕴涵的量刑事实根据，并不只是犯罪的社会危害性因素，它还包括犯罪人的人身危险性因素，而犯罪人的人身危险性因素是很难事先量化的，需要根据具体案件的具体情况进行裁量。既然量刑的司法实质是“刑之裁量”，而非“刑之量化”，那么，量刑时必须具有自由裁量权。④所谓自由裁量权(Discretion)，并不是“任意的裁量权”。根据国外学者的解释，它是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的[7]。据此，可以认为，自由裁量权在本质上是一种依法

8、酌情作出决定的权力。历史和现实均表明，在量刑与自由裁量权的关系上，