萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察（上）

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1、萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察（上）

2、第1内容加载中...lun），即语言环境会制约话语和观念，观念都是具体语境中的观念（ideasincontext）。　　本文将首先梳理历史法学派在德国的简单理论谱系，以为后文的叙述打下基础；然后，我将讨论在萨维尼和历史法学派的法学主张中最核心的两个因素，即历史主义和民族精神。我首先从萨维尼的一个著名类比，即法律与语言的类比出发，说明萨维尼思想的理论。我将指出，萨维尼的基本观点都已经为赫尔德等人反复述过，萨维尼不过是把他们的思想运用于法律中而已。其

3、次，从萨维尼对法律与民族精神关系的叙述出发，我将结合当时德国的具体情况，从政治实践和政治哲学的角度，说明这种Volksgeist如何可能成为另外一种精神，即Nationsgeist或者Staatsgeist，尽管萨维尼的本意可能绝非如此。再次，我将从萨维尼以及其弟子的研究路径以及德国民法典的现实出发，指出萨维尼本人在很大程度上存在着某种反历史主义的倾向，并对之作出解释。最后，我将结合中国的民法典制定的实践，简单地说明在今天，历史法学派的遗产对于我们的意义。　　二、萨维尼的核心假设：历史主义与Volksg

4、eist　　历史法学派的合法性建立在两个相关的理论上：第一，历史相对性。即历史没有优劣之分，历史都是一个民族的生活经验的凝聚和表达；历史的线条是多重的，中间不存在突然的断裂和停顿，但是历史本身并没有一个先验的目的（telos），把人类引向到一个预先确定了的地方。后来者不能因为掌握了“时间霸权”，就把过去的历史视为是黑暗和无价值的。第二，法律作为民族生活的表达，一直留存于人们的集体记忆和传统中，法律始终根植于民族的日常生活和民众的心灵中。如果法律因为时间的经过被湮没，历史法学派的学说就成了无源之水了。这两

5、个假设集合在一起就是：对于法律的历史和现在而言，过去是现在的部分，现在也是将来的部分。法律有自己的演化规律，应该继承过去的传统，在当下的具体经验中寻找法律的渊源。　　历史法学派的历史主义观念　　“历史主义”是一个遍布歧义的概念。在德语中，表达“历史主义”的词语有两个：Historizismus和Historismus.最早使用Historismus一词的是弗里德里希。施莱格尔1797年的有关语言学的零碎的笔记中。[4]波普曾用historicism和historism来区分两种不同含义的“历史主义”。前

6、者实际上是一种历史决定论，即声称发现了历史规律，能够预言历史进程的学说。后者则是指“历史相对主义”或“一切思想的历史决定性”。[5]它强调历史法则优先与理论规则，事实先于理论。历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。这种历史主义在德国是以约翰。格奥尔格。哈曼（JohannGeorgHamann）、赫尔德和洪堡等人发端的，由兰克集大成，中经普鲁士学派和狄尔泰、特洛尔奇（ErnstTroletsch）的发展，以梅尼克（FredrichMeinecke）为最后代言人，形成了德国特色的一个深厚

7、传统。[6]　　萨维尼曾在多处明白的表达了法学中的历史主义观点。这里我摘取一段最能够表明萨维尼的这种思想的文字。这段文字是萨维尼等1815年创办的《法律史杂志》-历史法学派的“机关刊物”-第一期序言上萨维尼解释历史法学派的文字：这是一个普遍的问题：究竟过去对现在的影响是什么？究竟现在和将来之间的关系又是什么？[7]　　德国近代思想中的历史主义传统之所以盛行，主要是浪漫主义思潮影响的产物。我在一篇对德国法上的“法律行为”这一概念的产生与法律方法的论文中，梳理了萨维尼等人与当时德国浪漫主义传统的关系。[8]

8、德国的德意志的浪漫主义根源于狂飙突进运动，它实际上是对启蒙运动的一种对抗，它强调的是属于人类心灵和感性的部分，诸如反省性（reflectiveness）、内视性（introspectiveness），与强调人类理性至上能力的法国启蒙运动形成鲜明的对比。浪漫主义的很多观点，比如对个性（Personalitaet）等都与自由主义有根深蒂固的关系，但在当时的德国，浪漫主义最终以一种突出的民族情绪表达出来，并且与保守主义结合，形成浪漫的保守主义（Romanticconservatism），它的一大特色就是缅怀过

9、去（goodolddays），所以古希腊，包括德国的中世纪成为了浪漫主义的黄金时代。[9]颇类似于孔子的“郁郁夫文哉，吾从周”的崇古情绪。　　从学术上看，这种浪漫保守主义的领军人物是哈曼及赫尔德。[10]真正为浪漫保守历史主义观奠定全面理论基础的则是赫尔德。他被誉为“民族主义、历史主义和民族精神之父”。[11]赫尔德对历史主义最大的贡献即在于，他认为，不同时代的民族文化都有其独立的价值，在历史进步中每个历史阶段都有其独立意义，都有着自己的道