股东诉权的救济——派生诉讼在我国之确立

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1、股东诉权的救济——派生诉讼在我国之确立股东诉权的困境现状?　　股东诉权是指股东基于股东权被侵害而享有的提起诉讼的权利。我国《公司法》第1条开宗明义地规定：“适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法利益……”是我国公司法的宗旨和目标。然而现实中，股东合法权益因董事们滥用公司内部权利而遭受侵害却诉说无门的事件越来越多，已引起了全社会的关注。为什么会诉说无门呢？究其主要原因在于现有法律规定失范。　　与股东诉权相关的法律规定只有《公司法》第63条和第111条。第63条规定：“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的

2、规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款看似对董事责任的规定，但实际上它既没有界定追究责任的主体，也没有规定追究董事、监事、经理责任的程序，尤其是没有明确规定在上述人员拒不承担赔偿责任时可以以提起诉讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任。如果依条文中“给公司造成损害的”之文意，最多只能是赋予了公司诉权，而并未赋予股东诉权。《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这是我国立法对股东诉权的唯一直接规定，但该规定同样“不彻底”和缺乏可操作性。首

3、先表现在条文以董事会的决议违法为要件，但如果董事会的决议形式上没有违法，而实质上是董事长单独拍板决定的呢？这将使股东对董事会行使诉权困难重重。其次，条文以决议侵犯股东利益为要件，但事实上董事会的决议往往损害的是公司利益而很难认定其直接损害了股东利益。最后，该条规定也只是赋予股东要求董事会停止违法行为的权利，而并未赋予股东要求董事会承担赔偿责任的权利，更不必奢谈要求董事对股东承担赔偿责任。?　　根据以上分析，法律虽然笼统地规定了股东诉权，但并没有真正赋予股东对董事会的直接诉权，更毋论股东对董事的直接民事求偿权。此乃股东诉权陷入困境的症结所在。有人提出股东

4、可以考虑直接将公司列为被告，然后再由公司追究有关董事的民事赔偿责任。但是，股东直接告公司仍于法无据。“公司告董事”尽管可依据《公司法》第63条，但如前所述，该条的规定含糊暧昧，严重缺乏可诉性。更何况我们如何期待把持着公司决策权的董事或大股东做出向他们自己提起诉讼的决定；如果他们并不是诚实信用地行使权力，受到损害的小股东如何主张权利？?　　股东诉权的出路-派生诉讼　　如果某种权利缺少适当的救济方式，这种权利就不能存在，就不能得到法律的保障，这便是“救济先于权利”（RemediesPrecedeRights）。为小股东提供司法救济的制度，就是股东派生诉讼。

5、?　　股东派生诉讼（Shareholder‘sDerivativeSuit）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、母公司、董事和管理人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。这一诉讼形态首创于英国判例，之后普通法系各国纷纷仿效，尤以美国的相关制度最为发达。在美国，被股东发动派生诉讼追究责任者，不限于公司董事，而是扩及于公司所有各类高级管理人员以及公司外之加害人。大陆法系各国受此影响，也逐步建立起类似制度，即股东代表诉讼制度。日本于二十世纪40年代末50年

6、代初引入此制，台湾地区也借鉴美、日，于其公司法第214条规定了该诉讼制度。?　　基于派生诉讼的法理基础，笔者认为，目前派生诉讼存在以下主要问题。?　　1.原告主体资格的确立。?　　各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”，即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前，公司所受到的侵害提起派生诉讼。大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限，如德国为3个月以上，日本为6个月。二

7、是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5％以上。英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。?