揭开“淫秽”的面纱——从《色戒》案说起论文

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1、揭开“淫秽”的面纱——从《色戒》案说起论文.freelpelkammer一案12，法院首先决定慈善活动及其在教坛上的呼吁是否是宗教活动。因为这些活动是具有经济性的，所以他们离传统的宗教活动，比如祷告、圣礼等比较遥远。但法院认为，关键在于行为是否具有宗教上的目的，为宗教感情所激发。据此，法院认定为了慈善的目的收集衣服以及其他物品，通过教坛呼吁，这些都是宗教活动。因为爱你的邻人，是新约的教导，是天主教的最为基本的宗教义务。而青年协会恰恰是在实践这一基本教义，它的行为属于宪法所保护的宗教自由范畴无疑。宗教不仅仅是精神活动，还包括去影响你周边世界的自由，根据你的信条而行事的自由。如此，

2、法院可以轻易地避开道德和价值的争论，摆脱自身道德感的纠缠，轻松地进入宪法问题本身。当然，更重要的更复杂的是法官在平衡抉择中保护或者限制权利，这又却取决于两个方面，一是法官对宪法价值及相关条款的把握，二是法官对具体案件的把握。第二个方面是个案问题，也是法官面临的特殊问题。但是第一个方面的问题则和立法者是共同的。立法者依据宪法立法时和法官一样，也有必要以“内容中立”为基本方法，深刻把握宪法价值及相关条款。那么，在对色情言论进行限制时，除了正面把握言论自由的价值及条款外，还需要对宪法的有关权利限制条款进行把握。宪法的权利限制条款，典型的如，德国基本法第十八条、第十九条。日本国宪法第十

3、二条以及第十三条。宪法第三十五条规定了言论自由的权利。同时又规定对包括言论自由在内的权利的限制，我国宪法第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。根据该条，可以构成对言论自由限制的理由是“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。在我们国家规范色情言论就必须在把握言论自由权利内涵的基础上，根据宪法第五十一条进行相应限制合协调。那么，根据宪法第五十一条将会对色情言论产生什么样的限制呢？第一方面需要考虑的是宪法第五十一条的前半部分，也就是“国家的、社会的、集体的利益”。一种常见的观点认为

4、公共道德是一定社会维系的基本条件，“淫秽”作品侵蚀了社会道德，而社会道德是社会的重要利益，因此应予限制，而非保护。1959年英国沃尔芬登报告公布以后，德富林勋爵对其加以猛烈抨击，他在英国科学院以“道德规范的强制执行”为题做了一个报告。该报告有两个基本观点，第一，社会有权保护自身存在；第二，社会遵循自己标准的权利。第一个观点认为，某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素，社会可以运用法律加以维护。第二个观点认为，某种行为，例如同性恋是有害的。这种有害的不道德行为在一定情况下需要法律禁止。如果社会中的大多数人都同意一种答案，那么，即使少数受过教育的人可能持有异议，立法者也有责任根据

5、多数人的共识而采取行动。归纳起来就是，“社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”13.对于这个观点，哈特进行了两个方面的质疑，第一，不道德的行为除对某种社会共享道德的影响之外，还会伤害到其他人吗？第二，即使有损于社会共享的道德，那么它就一定会削弱社会吗？哈特对两方面都做了否定的回答。他认为没有证据表明对已为公众接受的性道德的背离，即使在成年人的私人生活之中，也是某种像叛国罪一样会危及社会之存在的危险。“即使传统道德发生了这样的变化，相关的社会也未被破坏或者'推翻'.我们不应该把这种发展与那些暴力推翻政府的情况相比较，而应将之与宪政

6、体制在形式上的平稳改变相比较，这种改变不仅与一个社会的维存，也与其发展保持了协调一致”。14.德沃金则直接指责公共道德的合理性，他果断指出，即使大多数人真的认为同性恋是一种令人厌恶的罪恶，而且不能容忍它的存在，这种共同意见仍然可能是偏见、合理性及个人好恶的混合物。偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的，而且，这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的。当然，社会的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为，社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上。对社会利益的另外一种考虑来自色情作品和性犯罪的关系，这似乎是来源于内心的确信，并

7、没有经过科学的分析。比如随着科技的发展，淫秽作品的传播变得更加容易，但是强奸率并没有随之上升。相反，实际情况是下降了。15丹麦在20世纪60年代后期废除了它的色情法，结果出现的是性犯罪的大幅度的下降。波斯纳猜测这可能是色情作品发挥了替代的功能。比如说，日本色情书刊出售得要比美国更为公开和广泛，并且其中大多与强奸或奴役相关。但是日本的强奸犯罪率非常低。有人认为这可能是因为，在日本这样的社会重男轻女，强奸的报警率非常低，或者男子可以以各种在进步文化中他们无法获得的方式派遣他们对妇女的侵略感，或者