“当代刑法思潮论坛”第18场举行

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1、“当代刑法思潮论坛”第18场举行来源：北京大学法学院作者：佚名日期：2013年04月26日浏览：　　2013年4月23日晚上六点半，由北京大学“杨春洗法学教育与研究基金”资助，北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院和中国政法大学刑事司法学院四校联袂主办的“当代刑法思潮论坛”系列讲座在中国人民大学明德法学楼0101隆重举行。　　本次论坛由清华大学法学院张明楷教授主讲，演讲的题目是“量刑的三大观念批判”。北京大学法学院王世洲教授、中国政法大学刑事司法学院曲新久教授、中国人民大学法学院冯军教授为

2、本场的主点评人。北京大学法学院陈兴良教授、梁根林教授，中国人民大学法学院谢望原教授，中国青年政治学院法律系林维教授，中国政法大学刑事司法学院方鹏副教授等作为嘉宾出席了此次论坛。论坛由中国人民大学法学院刘明祥教授主持，吸引了多个院校的学生来到现场聆听。 　　张明楷教授分别对于量刑的重刑观念、均衡观念、平衡观念进行了批判。首先，张教授指出，重刑观念支撑了量刑过重以及大众对于量刑不公正的态度，并列举了法国、德国、英国、美国、日本五国的数据证明刑罚轻重与犯罪率高低并无直接正相关关系。在我国，重刑观念的原因主要

3、有以下几点：第一，不考虑法定刑的分配，刑法不仅有罪刑法定原则，还有罪刑相适应原则，法不可只局限于其形式上的文字含义适用之。第二，法官认为自己手中的案件是最严重的案情，最严重的刑罚应该永远留在以后去适用。第三，法官在量刑时未必遵循罪刑法定的观念，有时会暗中预设更重的法定刑。第四，法官在量刑中间接处罚的现象非常严重，一个本来在刑法上不构成犯罪的行为可能会因其附着于某个犯罪行为之上，而成为法官科处更重刑罚的依据。第五，法官为了显示自己的廉洁，使经手的判决总体上显示出有轻有重的局面，而罔顾罪刑法定。第六，法官

4、盲目遵从判例，实际上法律的含义总是随着生活事实的变化而变化，量刑不可能一成不变。　　其次，张教授主要从四方面展开对均衡观念的批判。第一，对于均衡观念一般性的否认。均衡观念即刑罚与犯罪相均衡，不仅应当尽量符合犯罪的本质、性质、强度，刑罚的方式也应当与犯罪相对称，然而均衡观念在实际中却难以践行。对于罪刑均衡所要求的“等害交换”，张教授认为难以界定，目前大多数国家的刑罚主要由自由刑和罚金刑构成，国家应对犯罪的手段很有限，尤其在基于特殊预防的目的时，重罪轻判和轻罪重判的现象必然存在，罪刑均衡只是一种概率性的偶

5、然，没有考虑到目的刑对责任刑的影响。第二，均衡观念和量刑基准的关系。张教授以“点理论”为切入展开论述，即在讨论报应刑与目的刑的关系的量刑基础时，应当首先确定一个点，然后在该点之下，去考虑预防目的的实现。基于责任主义的“点理论”仅在确定该点时罪刑是均衡的，而对于宣告刑则大量表现为重罪轻判，因此在一般预防和特殊预防的关系上，难以做到罪刑均衡。第三，罪刑均衡和特殊预防以及刑法特别化的关系。罪刑均衡与刑法个别化原则并非辩证统一，量刑应当重视特殊预防，首先应当考虑刑法个别化，因此罪刑均衡可以被违反。第四，归纳而

6、言，张教授认为，不可追求刑罚与犯罪的重大性相均衡。罪刑均衡的罪可以理解为责任，刑罚不可以超出责任的程度，即便承认罪刑均衡，其也是非对称性的，重罪可以轻判，轻罪不可重判，重罪不必然重判。　　最后，对于平衡观念所要求的量刑平衡，即量刑要把握不同时期不同地域的差别，以及刑罚目的的实现，量刑要统一，张教授从七个方面展开了质疑。第一，得出各地量刑存在重大偏差的结论本身就是值得怀疑的，单纯凭借媒体隔地观察得出的结论并不可靠。第二，实际并不存在完全相同的案件。即便在德日，相同案件定罪都难以做到完全的统一，毋论量刑。

7、第三，只能在责任刑之下考虑一般预防与特殊预防目的的实现，在量刑时应当首先考虑特殊预防,重视特殊预防必要性的大小。第四，即使量刑需要考虑一般预防必要性的大小，但是各地一般预防必要性的大小并不相同。第五，量刑是由法官做出的，会融入个人价值判断。第六，量刑规范化改革的做法本身就是自相矛盾，一方面指导原则要求在某一地区某一时期相近或者相似案件应当量刑平衡，但是另一方面又要求实现全国统一的量刑规范化。第七，电脑量刑和数学量刑并不科学，正义是鲜活的，不是机械性的。　　在结尾，张教授进行了总结，重刑观念、罪刑均衡、

8、罪刑平衡三者均非正义，“应得”的观念是处罚与正义之间的唯一连接，只有当一个刑罚是“应得”或者“不应得”之时，才能说它是“正义的”或者“不正义的”，因此，当我们不再考虑罪犯应得什么，而是考虑什么可以惩罚他或者威慑别人之时，就默认地把他从整个正义里排除出去，我们所面对的就不再是一个人，而是一个对象。离开了量刑的“应得”观念，而一味追求量刑均衡或者平衡，终将会导致刑法缺乏正义性。 　　在评议阶段，王世洲教授认为，犯罪与量刑应当有轻重之别，影响量刑的关键因素，在